AAP Zamora 20/2010, 30 de Marzo de 2010
| Ponente | ANDRES MANUEL ENCINAS BERNARDO |
| ECLI | ES:APZA:2010:106A |
| Número de Recurso | 427/2009 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 20/2010 |
| Fecha de Resolución | 30 de Marzo de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Zamora, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
ZAMORA
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 427/2009
Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de ZAMORA
Procedimiento de origen : MEDIDAS CAUTELARES 550/2009
RECURRENTE : CARSAN PROYECTOS E INVERSIONES S.L.
Procurador/a : MIGUEL ANGEL LOZANO DE LERA
Letrado/a : RAMON HERNANDEZ HERNANDEZ
RECURRIDO/A : Nicanor E Nicolasa, Eliseo
Procurador/a : LUIS ANGEL TURIÑO SANCHEZ,
Letrado/a : LUIS GOMEZ MARTINEZ,
A U T O Nº 20
Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA
Magistrado D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN
Magistrado D. ANDRÉS MANUEL ENCINAS BERNARDO
---------------------------------------------------------En ZAMORA, a treinta de Marzo de dos mil diez.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de ZAMORA, los Autos de MEDIDAS CAUTELARES 550/2009, procedentes del JDO. 1A. INST. Nº.2 de ZAMORA, a los que ha correspondido el Rollo 427/2009, en los que aparece como parte apelante la compañía mercantil CARSAN PROYECTOS E INVERSIONES S.L. representada por el procurador D. MIGUEL ANGEL LOZANO DE LERA, y asistida por el Letrado D. RAMON HERNANDEZ HERNANDEZ, y como apelados D. Nicanor, y Dª. Nicolasa, representados por el procurador D. LUIS ANGEL TURIÑO SANCHEZ, y asistidos por el Letrado D. LUIS GOMEZ MARTINEZ, y como apelado no opuesto Eliseo .
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANDRÉS MANUEL ENCINAS BERNARDO .
Por el Juzgado de 1ª. Instancia de Zamora nº 2, se dictó auto con fecha 8 de Septiembre de 2.009 en el procedimiento de Medidas Cautelares, nº.550/2.009, y en el que se acordaba: PARTE DISPOSITIVA:"1.- Acuerdo estimar la solicitud de la medida cautelar del Procurador de los Tribunales D. Luis Ángel Turiño Sánchez, en nombre y representación de Nicanor, Nicolasa frente a CARSAN PROYECTOS E INVERSIONES, S.L.
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- ANOTESE de forma preventiva la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Luis Ángel Turiño Sánchez, en nombre y representación de Nicanor, Nicolasa frente a D. Eliseo Y CARSAN PROYECTOS E INVERSIONES, S.L., respecto de la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad nº 2 de Zamora, inscrita al Tomo NUM001, libro NUM002, folio NUM003, previa constitución de caución de seiscientos euros.
-
- Una vez constituida tal caución líbrese mandamiento al Registro de la Propiedad nº 2 de Zamora para que se proceda a tal anotación.
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- No hay mérito para la imposición de costas".
Por la representación procesal de la mercantil CARSAN PROYECTOS E INVERSIONES S.L. se presentó escrito por el que se tiene por preparado recurso de apelación contra el auto dictado en fecha 8 de septiembre de 2.009, acordándose mediante providencia emplazar a la parte recurrente por veinte días para que lo interponga ante el Tribunal de la instancia, donde una vez interpuesto, y presentados en su caso, los escritos de oposición o impugnación se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso.
Recibidos los autos en la Audiencia, se formó el respectivo rollo de apelación, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba ni la celebración de vista, ni considerarla necesaria el Tribunal, pasaron las actuaciones al mismo para dictar la resolución procedente, señalándose el día 9 de marzo de 2010, para votación y fallo.
En la tramitación de esta instancia, se han cumplido las prescripciones y términos legales.
R A Z O N A M I E N T O S J U R I D I C O S
Que por la representación de la entidad Carsan Proyectos e Inversiones S.L. se impugna la medida cautelar de anotación preventiva de la demanda alegando como motivos: 1.- falta de concurrencia de los requisitos necesarios para la adopción de la medida, teniendo en cuenta la acción rescisoria por fraude instada y sobre la apariencia y mejor derecho del apelante. 2.- subsidiaria o alternativamente sobre la insuficiencia de la caución fijada, teniendo en cuneta la apariencia y presunción del buen derecho de la recurrente, la inevitable mora procesal y el valor de la finca litigiosa.
Conviene recordar, aunque sea brevemente, dado el estudio pormenorizado que se hace en la resolución recurrida, que hacemos nuestro, que, conforme a los arts.726 y 728 LEC, las medidas cautelares necesitan de la concurrencia de una serie de requisitos para su adopción, apareciendo como presupuestos básicos: a) existencia de una situación jurídica cautelable; b) apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), lo que supone la necesidad de que exista un cierto juicio positivo por parte del juez de que el resultado del proceso principal sea probablemente favorable al actor; c) peligro en la demora (periculun in mora), que determina que la necesidad de que las medidas cautelares se adopten cuando haya un riesgo que amenace la efectividad del proceso y de la sentencia; d) prestación de fianza por el solicitante.
El hoy recurrente considera que no concurren los requisitos necesarios para la adopción de la medida, teniendo en cuenta la acción rescisoria por fraude instada y sobre la apariencia y mejor derecho del apelante.
Procede analizar por separado la concurrencia de cada uno de ellos, precisando desde este primer momento que la existencia de una situación jurídica cautelable aparece evidente cuando el demandante interesa una declaración sobre la titularidad del inmueble
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Respecto al "fumus boni iuris" es de observar que no se precisa una prueba rigurosa de la concurrencia del mismo, sino tan sólo una justificación de que se ostenta...
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