AAP Burgos 504/2010, 17 de Junio de 2010
| Ponente | MARIA TERESA MUÑOZ QUINTANA |
| ECLI | ES:APBU:2010:576A |
| Número de Recurso | 268/2010 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 504/2010 |
| Fecha de Resolución | 17 de Junio de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 268/10.
DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 149/10.
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE MIRANDA DE EBRO (BURGOS).
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO M. MARÍN IBÁÑEZ.
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.
Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA.
A U T O NUM.00504/2010
En Burgos, a diecisiete de Junio del año dos mil diez.
Por el Letrado Dº Miguel Ángel Montejo Labarga en nombre y representación de Constancio se interpuso recurso de Reforma y subsidiario de Apelación contra el Auto de fecha 16 de Febrero de 2.010 acordando prohibir cautelarmente a Constancio acercarse a Lidia, en cualquier lugar en que se encuentre, así como a su domicilio, y a su lugar de trabajo, a una distancia no inferior a 200 metros. Comprendiendo la prohibición de acercamiento al domicilio, además, de la vivienda en sí mismo, el inmueble en el que se halla y sus zonas comunes. Así mismo la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio. Medida de alejamiento que tendrá como duración la tramitación de la causa. Desestimándose el previo recurso de Reforma por Auto de fecha 20 de Mayo de 2.010. Resoluciones todas dictadas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Miranda de Ebro (Burgos), en las Diligencias Previas núm. 149/10, alegando en el escrito de interposición cuantas razones estimó necesarias como fundamento de su pretensión.
Admitido el recurso de apelación, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y partes personadas, y remitidas las actuaciones para resolución a esta Sala de la Audiencia Provincial, habiéndose designado como ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA, quedaron las actuaciones pendientes para dictar la resolución oportuna.
Por el recurrente se alega en su escrito de interposición del recurso que no se han respetado los principios de contradicción, audiencia y defensa, en la adopción de las medidas, vulnerándose garantías y derechos del justiciable, sin haber recibido pese a contar con 72 horas, declaración al recurrente como imputado, ni convocado a las partes a comparecencia. Añadiendo la no existencia de indicio alguno sobre la comisión de un delito, poniendo en duda lo manifestado por la denunciante, y que en base tan sólo a su declaración ha sido acordada las medidas cautelares. Constando una valoración del riesgo de agresión a la víctima como "no apreciado", manifestando ella no haber sido agredida nunca de forma física por Constancio, por lo que no existe el temor que justifique la medida.
En relación con la primera de las alegaciones, cabe tener en cuenta que en el Auto resolutorio del previo recurso de Apelación se hace constar que la medida cautelar penal acordada lo ha sido de acuerdo con los arts. 13 y 544 bis de la L.E.Cr .
Ante lo cual, debe de tenerse en cuenta que este segundo precepto 544 bis exige que las medidas cautelares resulten estrictamente necesarias para proteger a la víctima. Mientras que el artículo 544 ter exige: 1º) Indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad; 2º) Que sean sujetos pasivos de tales delitos o faltas alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal y 3º ) Que exista una situación objetiva de riesgo para la víctima.
Siendo, a su vez, la regulación del art. 544 ter específica de la "orden de protección" que deriva de la Ley 27/2003, de 31 de julio, de protección de las víctimas de la violencia doméstica, mientras que el art. 544 bis de la LECr ., regula la posibilidad de adopción de medidas cautelares de tipo general para cualquier víctima que lo sea de los delitos a que se refiere el art. 57 CP. Y al contrario de lo que ocurre con el art. 544 ter.4 en que expresamente establece la obligación de convocar una "audiencia urgente" y la forma de llevarla a efecto, el art. 544 bis no exige ese trámite de audiencia previa excepto para los casos de incumplimiento de medidas anteriormente adoptadas.
En virtud de ello, en el presente caso estamos ante un supuesto de presunta actividad delictiva cometida en el ámbito de la violencia de género, por lo que se considera que resulta de aplicación el art. 544 ter de la L.E.Cr., que establece "1 . El Juez de Instrucción dictará orden de protección para las víctimas de violencia doméstica en los casos en que, existiendo indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el art. 173.2 del Código Penal, resulte una situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera la adopción de alguna de las medidas de protección reguladas en este artículo."
Es decir, conforme a este artículo 544 ter de la LECr ., el Juez de Instrucción, de oficio o a instancia de parte, puede acordar en el ámbito de la protección de víctimas de violencia doméstica, además de otras medidas, las medidas cautelares previstas en el art. 544 bis, entre las que se encuentran las de alejamiento y prohibición de comunicación.
Y ante la alegación del recurrente sobre la no celebración de la audiencia prevista en el art. 544 ter, en su nº 4. de la L.E.Cr . estableciendo "Recibida la solicitud de orden de protección, el Juez de guardia, en los supuestos...
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