SAP León 158/2010, 14 de Julio de 2010
| Ponente | LUIS ADOLFO MALLO MALLO |
| ECLI | ES:APLE:2010:1034 |
| Número de Recurso | 17/2010 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 158/2010 |
| Fecha de Resolución | 14 de Julio de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - León, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
LEON
SENTENCIA: 00158/2010
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION TERCERA
LEON
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado nº. 17/2.010
Autos P.A.-141/07
Juzgado de lo Penal nº. 1 de Ponferrada
S E N T E N C I A Nº. 158/2.010
Iltmos. Sres.
D. LUIS ADOLFO MALLO MALLO.- Presidente.
D. MANUEL ANGEL PEÑIN DEL PALACIO.- Magistrado
D. MIGUEL ÁNGEL ÁMEZ MARTÍNEZ.- Magistrado
En León, a catorce de julio de dos mil diez.
VISTOS ante el Tribunal de esta Sección Tercera, en grado de apelación, los autos de P. A. Nº. 141/07 procedentes del Juzgado de lo Penal nº. 1 de Ponferrada, siendo parte apelante EL MINISTERIO FISCAL y DON Carlos Francisco, representado por la procuradora Sra. Macias Amigo, como apelados EL MINISTERIO FISCAL y D. Carlos Francisco . Siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS ADOLFO MALLO MALLO.
Que por el Juzgado de lo Penal nº. 1 de Ponferrada, en fecha 16-Septiembre-2.009 se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Debo condenar y condeno a Don Carlos Francisco como Autor responsable de un delito contra la propiedad intelectual, a la pena de seis meses de prisión y multa de seis meses a razón de tres euros al día (540 euros en total), inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que en concepto de responsabilidad civil abone a la SGAE (Sociedad General de Autores Españoles) la cantidad
de 834 euros, así como al pago de las costas procesales
Notificada dicha resolución, por la parte apelante se interpuso recurso que fue admitido, dándose traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, impugnándose el recurso por el Ministerio Fiscal y, después de los trámites oportunos, se remitió todo lo actuado a esta Sección Tercera.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
HECHOS PROBADOS
UNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada que es del tenor literal siguiente. "Resulta probado y así se declara, que Carlos Francisco, nacido en Senegal, en situación de residencia ilegal en España, fue localizado por la Policía Local de Ponferrada en las inmediaciones del recinto ferial el día 5 de septiembre de 2.005, sobre las 0,15 horas aproximadamente, ofreciendo a los transeúntes diversas copias de obras videográficas en soportes DVD y CD que portaba en el interior de una bolsa de mano y que fueron realizadas sin el consentimiento legítimo de los propietarios del derecho de propiedad intelectual sobre dichas obras, actividad que Carlos Francisco llevaba a cabo sin permiso.
Los referidos titulares de los derechos han resultado perjudicados en sus derechos de autor en la cantidad de 834 euros, estando representados por la entidad SGAE (Sociedad Generadle Autores Españoles). Excepto la frase "en situación de residencia ilegal len España" que se sustituye por "con residencia legal en España".
No se comparte la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.
Recurso del Ministerio Fiscal.-- En el primer motivo denuncia la errónea e indebida aplicación por el juzgador aquo del art. 274.1
C.P ., motivo que debe ser acogido pues el delito objeto de la causación es el delito contra la propiedad intelectual del art. 270.1 C.P . y no el delito contra la propiedad industrial del art. 274.1 C.P . que indebida y erróneamente aplica la sentencia apelada, debiendo ser en este punto revocada.
- El segundo motivo ha de ser asimismo acogido pues la pena de multa que se imponga ha de conllevar, en caso de impago, la responsabilidad personal subsidiaria que exige el art. 53 C.P. de un día de privación de libertad pro cada dos cuotas no satisfechas.
- En el tercer motivo se postula la sustitución de la pena de prisión impuesta por la expulsión del territorio español conforme al art. 89-1 C-P .
El motivo no puede ser acogido pues la expulsión solicitada sólo está prevista para los extranjeros no residentes legalmente en España, y la prueba practicada en la alzada acredita la residencia legal en nuestro país del acusado (oficio de Comisaría de Policía de León fechado el 14-Abril-2.010).
Recurso del acusado.-La defensa del acusado Don Carlos Francisco en su recurso postula la íntegra revocación de la sentencia apelada y el dictado de una sentencia absolutoria.
El recurso no puede ser estimado.
Es cierto que no es cuestión pacífica en la doctrina de las Audiencias Provinciales la tipicidad o atipicidad de la actividad conocida como top-manta o venta callejera de material videográfico pirata (DVDs y CDs), existiendo sentencias que se pronuncian por la no subsunción de tales conductas en el tipo del art. 270 C-P ., bien argumentando que el mero ofrecimiento de tales copias ilegales no constituye una conducta de "distribución", bien amparándose en el principio de intervención mínima del D. Penal (en tal sentido, entre otras, la SAP Pontevedra Sec. 2ª de 21-5-2.008, la SAP Cáceres -Sec. 2ª. De 20-1-2.009 y la SAP Madrid Sec. 2ª. De 4-3-.009 ), sin embargo, la mayoría de las sentencias se pronuncian por la punición de estas conductas por la modalidad de distribución del art. 270-1 C.P .
La SAP Madrid, Sec. 23ª, de 11-2-2.009 Realiza un pormenorizado extendido de la cuestión destacando:
Esta Sala no comparte en absoluto el argumento del recurrente, pues, como afirma la SAP de Barcelona de 7-4-2005 "...El artículo 270 del Código Penal sanciona a quienes con ánimo de lucro no sólo reproduzcan, sino también a quienes distribuyan en todo o en parte la obra literaria, artística, científica fijada en cualquier tipo de soporte, sin la autorización de los titulares de los derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios. Pues bien, dentro del mencionado precepto el segundo de los comportamientos típicos recogidos es el de la distribución. Siendo así, que la misma, a efectos legales consiste, a tenor del artículo 19 núm. 1 de la Ley de Propiedad Intelectual, en «la puesta a disposición del público del original o copias de la obra mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma».
Desglosando dicho concepto o definición, se desprenden los dos primeros requisitos o elementos de esta modalidad de explotación. En tal sentido y en primer extremo, el «poner a disposición», y en segundo orden, «la publicidad».
Pues bien, poner a disposición consiste en colocar al alcance de los destinatarios (el público) y por cualquier medio, la obra. En otras palabras, el ofrecimiento y la puesta en circulación de la obra pirata tienen cabida en la distribución, sea como sea la manera en que esta distribución se lleve a cabo. Por su parte, la publicidad o puesta a disposición «del público», implica que la oferta de la obra se formule a un universo indeterminado de personas, que en principio es plural (público). En otros términos, la distribución ha de revestir un carácter de público...En efecto, volviendo al requisito de la publicidad (entendida ésta como oferta al público), es este carácter el que ha de presidir precisamente la conducta de la distribución. Esto es, el acto de poner a disposición la obra o sus ejemplares pirateados, teniendo como destinatarios, en principio, a una pluralidad indeterminada de sujetos: el público.
Siendo en este preciso extremo necesario acudir al concepto de publicidad que la propia Ley de Propiedad Intelectual ofrece en su artículo 20 núm. 1 . En este precepto, se considera por exclusión como no pública «la comunicación celebrada en un ámbito estrictamente doméstico que no esté integrado o conectado a una red de difusión de cualquier tipo».
De esta manera, efectivamente habría de rechazarse la existencia de publicidad cuando la puesta a disposición de la obra pirateada se llevara a cabo en un círculo doméstico y muy reducido de personas. O lo que es lo mismo, es preciso que la oferta de la obra traspase la esfera privada o personal y llegue al público en general. Entendiendo ahora como público, no a un sujeto determinado, sino con posibilidad de ser numeroso. De tal suerte que una vez traspasada la frontera de lo privado o de lo socialmente íntimo, el criterio cuantitativo de «público» se debilita enormemente. Por lo que no es preciso entonces que el público ante el que se ofrece la obra sea muy numeroso.
Bastando entonces que dicha obra o ejemplar de la misma pirateado se oferte tan sólo a uno o a unos pocos sujetos con quienes no existía previamente vínculo privado o relación alguna...".
En el mismo sentido se pronuncia la SAP de Cuenca de 20-4-2005 cuando dice que "...Según reiterado criterio jurisprudencial las infracciones contra la propiedad intelectual, a las que se reputan generalmente como delitos de mera actividad, tratan de proteger el denominado derecho de autor en todas sus facetas. El sujeto activo de dichas infracciones lo puede ser cualquiera que sea imputable, mientras que el sujeto pasivo lo puede ser el autor o creador de la obra científica, literaria o artística, sus causahabientes o cesionarios. La dinámica comisiva o acción es muy variada y se concreta en la reproducción, plagio, distribución o comunicación pública sin autorización de los titulares (STS de 19 de mayo de 2001 ). Finalmente hay que poner de manifiesto que se define el aspecto de la culpabilidad por la necesidad de que la acción se realice con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, por lo que es un delito de tendencia cuya consumación no exige ni el lucro efectivo ni el perjuicio. De otra parte, el artículo 117.1 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual de 12 de abril de 1996, establece que corresponde al productor de fonogramas el derecho exclusivo de autorizar la distribución de los fonogramas y la de sus copias, derecho que podrá transferirse, cederse o ser objeto de la concesión...
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