AAP Sevilla 44/2010, 22 de Febrero de 2010
| Ponente | JOSE HERRERA TAGUA |
| ECLI | ES:APSE:2010:537A |
| Número de Recurso | 6163/2009 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 44/2010 |
| Fecha de Resolución | 22 de Febrero de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
AUTO
ROLLO 6163/09-J
JUZGADO: Mercantil num. 1 de Sevilla
AUTOS 570/08
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO
DON JOSÉ HERRERA TAGUA
DON FERNANDO SANZ TALAYERO
En Sevilla, a veintidós de febrero de dos mil diez.
Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho del Auto apelado que con fecha 22 de diciembre de 2008, dictó la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado Mercantil num. 1 de Sevilla, en los autos nº 570/08 -Medidas Cautelares-, promovidos por ALQUERÍA DECORACIÓN, S. L., representada por DON MAURICIO GORDILLO ALCALÁ, contra ÁGORA DECORACIÓN, S. L, representada por DOÑA PIILAR DURÁN FERREIRA, cuya parte dispositiva literalmente dice: "DISPONGO: Desestimar la solicitud de medidas cautelares presentada por el Procurador Sr. Gordillo Alcalá en nombre y representación de la entidad ALQUERÍA DECORACIÓN, S.L. contra la entidad ÁGORA DECORACION, S.L. Las costas de esta pieza separada se imponen a la parte actora."
Notificada a las partes dicha resolución y apelado el Auto por la parte actora, y previa admisión del recurso y emplazamiento de las partes por treinta dias, se elevaron las actuaciones a esta Superioridad, con los debidos escritos de interposición de la apelación y oposición al mismo dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para las de su clase.
Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día 19 de febrero de 2010 quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.
Que en la sustanciación de esta alzada, se han observado las prescripciones legales.
Vistos, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ HERRERA TAGUA.
Por el Procurador Don Mauricio Gordillo Cañas, en nombre y representación de la entidad Alquería Decoración, S.L., se presentó solicitud de medidas cautelares contra la entidad Ágora Decoración, S.L., solicitando que se ordenase el cese en la utilización de los dibujos industriales creados por la actora; la retención y depósito de los muebles fabricados a partir de dichos diseños; y se le ordene cesar en la utilización del Know-how adquirido por la actora. La entidad demandada se opuso. Por parte del Juzgado se dictó Auto que rechazó las pretensiones de la actora, la cual, interpuso recurso de apelación, que reiteró sus pretensiones.
En orden a centrar la cuestión debatida, referida a la solicitud de medidas cautelares, conviene recordar que ante la evidente y real situación de un proceso largo y complejo, a veces, se torna indispensable que se adopten medidas eficaces para evitar, que la declaración de derecho que se realice en el mismo, resulte inútil o baldía, por la previsible conducta del demandado de burlar el contenido obligacional incumplido. De ahí, que sea preciso una protección cautelar para evitar ese perjuicio a los derechos por el transcurso del tiempo. Se trata de que no resulte carente de contenidos la declaración de la resolución final, y ésta es la finalidad a la que tiende las denominadas medidas cautelares, es decir, asegurar lo que se pretende con el proceso, garantizar la eficacia real del pronunciamiento futuro que recaiga en el proceso. En definitiva, como dice la doctrina: las medidas cautelares surgen por la necesidad de conectar un hacer pronto con un hacer bien.
Son características de las medidas: su provisionalidad porque se mantendrán mientras cumplan su función de aseguramiento. Su instrumentalidad porque están preordenadas a un resolución definitiva, sí, como afirma la doctrina, el proceso es un instrumento para la aplicación del derecho sustantivo, la medida cautelar tiende a asegurar aquella preventivamente y necesita del proceso declarativo y de ejecución para poder existir. Su temporalidad, por su propia naturaleza instrumental, porque se extinguirán o alzarán en cuanto desaparezcan los motivos que sirvieron de presupuesto para su adopción. Por último, su variabilidad ya que se modificarán, en cuanto se alteren los presupuestos que se tuvieron en cuenta para su adopción.
Para proceda la adopción de medidas se exigen que concurran necesariamente los dos requisitos que se señalan a continuación, es decir, no es suficiente que dé uno de ellos:
-
fumus boni iuris, es decir, la apariencia de buen derecho, en definitiva que la pretensión que se ejercita teniendo en cuenta su contenido y soporte probatorio, cuando se ejercita la acción, permita presumir unas expectativas de admisión de la pretensión deducida, pero que, como nos dice la Sentencia del Tribunal Constitucional de 10-2-92,no requiere una plena certeza del derecho provisionalmente protegido; basta una mera probabilidad, para lo cual es necesario que el solicitante presente, como exige el artículo 728-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto. Se trata de un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión, sin que en ningún caso pueda sustituir al juicio principal, aunque en defecto de justificación documental el solicitante podrá ofrecerla por otros medios.
En cualquier caso, la valoración que se ha de realizar no puede exigir un estudio minucioso y detallado de todos y cada uno de los elementos necesarios para decidir definitivamente la cuestión litigiosa, porque sería prejuzgar o anticipar el fallo. Basta realizar una valoración que constate la certera verosimilitud del derecho alegado.
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periculum in mora, que supone un temor justificado y fundado de un daño jurídico, es decir, de infectividad del derecho. En principio, se deberá tener en cuenta todos aquellos hechos que razonadamente puedan poner en peligro, total o parcialmente, la efectividad de la tutela judicial, de modo que el pronunciamiento judicial resultara ilusorio o que retrasara excepcionalmente la efectividad del derecho reconocido. Para ello, será necesario valorar que existe un peligro real, patente e inminente que se acredite, al menos, indiciariamente, y que va a provocar que la efectividad de la Sentencia no sea posible ni siquiera a través del resarcimiento de daños y perjuicios. En definitiva, se trata de evitar que esa mora o retraso de la decisión judicial pueda comportar que llegue tarde o sea inútil, básicamente derivado de la actuación voluntaria del demandado que, ante la presentación de la demanda, realice actos tendentes a evitar las consecuencias negativas que, para él, pueden derivarse de una Sentencia condenatoria. Se exige un peligro real, objetivo e inminente, no es admisible situaciones de mera impaciencia o conveniencia que traten de adelantar una previsible resolución favorable. En cualquier caso, esta situación de riesgo ha de alegarse y acreditarse por quien interesa la medida cautelar, que tendrá que ser idónea y adecuada para impedirla.
En orden a estimar la medida cautelar interesada, es necesario e indispensable, además de la apariencia de derecho, que exista un temor real, concreto y, sobre todo, objetivo de que se produzca la inefectividad del derecho, pero que no puede centrarse y concretarse en la existencia de una especial dificultad del proceso, o en la tardanza en su tramitación, sino en el peligro real y evidente de la ineficacia del derecho, si es reconocido por Sentencia, es decir, no en el mayor o menor espacio temporal o dificultad en la ejecución, sino en que la Sentencia devengue en inejecutable.
Por último, en este orden de consideraciones generales, no debemos olvidar que la decisión que se adopte en la presente pieza de...
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