AAP Madrid 78/2010, 9 de Febrero de 2010
| Ponente | MARGARITA OREJAS VALDES |
| ECLI | ES:APM:2010:2935A |
| Número de Recurso | 413/2008 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 78/2010 |
| Fecha de Resolución | 9 de Febrero de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 12ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12
MADRID
AUTO: 00078/2010
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN DUODÉCIMA
RECURSO DE APELACION Nº 413/08
JDO. 1ª INST. Nº 13 DE MADRID
AUTOS Nº 530/07 (INCIDENTE EJECUCIÓN)
DEMANDANTE/APELADO: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
PROCURADOR: Dª Mª JOSÉ BUENO RAMÍREZ
DEMANDADA/APELANTE: EL OBRADOR DE FABIO, S.L.
PROCURADOR: Dª GEMA MARTÍN HERNÁNDEZ
PONENTE: ILMA. SRA. Dª MARGARITA OREJAS VALDÉS
AUTO Nº 78
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSE VICENTE ZAPATER FERRER
D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
Dª MARGARITA OREJAS VALDÉS
En Madrid, a nueve de febrero de dos mil diez.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Incidentes nº 530/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo nº 413/08, en los que aparece como demandante-apelado BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. representado por la Procurador Dª Mª José Bueno Ramírez y como demandada-apelante la Mercantil EL OBRADOR DE FABIO, S.L. representada por la Procurador Dª Gema Martín Hernández, sobre oposición a la ejecución, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARGARITA OREJAS VALDÉS.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Madrid, con fecha 27 de Diciembre de
2.007, se dictó auto cuya parte dispositiva dice así: "ACUERDO desestimar la oposición formulada por la Procuradora Doña Lourdes Morales Mesa, en nombre y representación de El Obrador de Fabio SL, debiendo seguir adelante la ejecución despachada, todo ello con expresa condena en costas a la parte ejecutada."
Notificado a las partes contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la demandada, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte que se opuso y en su virtud, previos los oportunos trámites, se remitieron los autos originales a este Tribunal ante el que han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 2 de Febrero, en que ha tenido lugar lo acordado.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Se admiten los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida.
Por la representación procesal de El Obrador de Fabio S.L. se interpone recurso de apelación frente al auto dictado el 27 de diciembre de 2007 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Madrid en los autos de juicio ejecutivo nº 530/07. Alega nulidad del juicio ejecutivo por nulidad de la obligación que lo sustenta así como pluspetición por entender que el interés de demora puede ser calificado de usurario y abusivo como determina la Ley de usura y la Ley general de Consumidores y Usuarios, por lo que solicita la revocación de la resolución apelada. La representación procesal de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., se opuso al recurso de apelación solicitando la confirmación del auto apelado.
El presente litigio trae causa del juicio ejecutivo planteado por el Banco Bilbao Vizcaya S.A., oponiéndose el demandado hoy recurrente por los mismos motivos que ahora recurre. En el caso de autos nos encontramos con dos pólizas de préstamo por importe de 82.500.-# y 3.000.-#, suscritas el 14 de abril de 2005 y el 12 de julio de 2005 a un tipo de interés nominal anual del 4% y un interés de demora del 29%, siendo éste el que en la ejecución se cuestiona principalmente ya que el resto de las alegaciones del recurso relativas a la falta de entrega de los importes como se razonará no se han probado por lo que no tienen la menor consistencia ya que en las propias pólizas constan como recibidos y entregados los importes y la póliza está firmada por la demandada que en ningún momento ha cuestionado este hecho.
Respecto a este primer motivo del recurso alegado y que la sociedad demandada ya opuso en el escrito de oposición a la ejecución y ahora recurre alegando el art. 560 LEC, es decir, por motivos de fondo, sin embargo al haberse opuesto por nulidad del juicio ejecutivo por la previa nulidad de la obligación en cuya virtud se ha despechado la ejecución, sin embargo el motivo fue resuelto por auto de 14 de junio de 2007 que desestimó la oposición por motivos procesales. Frente a dicho auto el ejecutado interpuso recurso de reposición que fue desestimado por auto de 27 de noviembre de 2007 (notificado el 3 de enero de 2008 ) frente al cual no se ha interpuesto recurso de apelación. La recurrente en el escrito de interposición del recurso señaló expresamente que recurría el auto de 27 de diciembre de 2007, lo que reiteró en el recurso de apelación a pesar de que como primer motivo del recurso reitera la causa de oposición ya rechazada en el citado auto de 27 de noviembre de 2007 que desestimó la reposición presentada. Aunque eso sí, insiste en que se trata de una cuestión de fondo mencionando el art. 560 de la LEC .
El art. 559 LEC, que regula la sustanciación y resolución de la oposición por defectos procesales, no establece si el Auto que se dicte es o no apelable, pero aunque hay sentencias de Audiencias Provinciales que sustentan la irrecurribilidad del mismo, no acogemos dicha tesis. Teniendo en cuenta el régimen general de recursos, habrá que distinguir si el auto que resuelve la oposición por defectos procesales es o no estimatorio de la oposición. Si es estimatorio, es decir, deja sin efecto la ejecución, será inmediatamente apelable, ya que aunque nada diga el art. 559, se trata de un Auto definitivo, de conformidad con lo establecido en el art. 207.1 LEC, y por tanto susceptible de dicho recurso, según el art. 455.1 LEC .
En el caso de que sea desestimatorio, habrá que distinguir si el ejecutado además formuló oposición por motivos de fondo. Si sólo formuló oposición por defectos procesales, el Auto que desestima la oposición será también apelable directamente, al tener la consideración de Auto definitivo, según lo señalado anteriormente. Pero si también formuló oposición por defectos de fondo, que fue lo que ocurrió en el supuesto de autos, hay jurisprudencia que mantiene que no podrá formularse directamente la apelación contra el mismo. Ya que en este caso no se trata de Auto definitivo, ya que no pone fin a la primera instancia, y además así se desprende de la propia regulación de la oposición, que parte de que una vez resuelta la oposición por defectos procesales, se abre el plazo de cinco días para que el ejecutante pueda contestar la oposición por motivos de fondo.
Ahora bien, también se mantiene que, no por ello ha de concluirse que no es susceptible de apelación, lo que ocurre es que la posibilidad de dicho recurso quedará en suspenso hasta que se resuelva la oposición por motivos de fondo, pues sólo este último Auto tendrá el carácter de definitivo. Una vez sea resuelta la oposición por motivos de fondo, si también es desestimatoria,...
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