AAP Barcelona 125/2010, 9 de Abril de 2010
| Ponente | JOSE MARIA BACHS ESTANY |
| ECLI | ES:APB:2010:2926A |
| Número de Recurso | 933/2009 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 125/2010 |
| Fecha de Resolución | 9 de Abril de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 11ª |
Audiencia Provincial
de Barcelona
Sección 11 ª
Rollo Núm. 933/2009
Juzgado de Primera Instancia núm. 25 de Barcelona
Autos de procedimiento de medidas cautelares núm. 877/2009
Auto Núm. 125
Ilmos. Sres.
Josep Mª Bachs Estany
Francisco Herrando Millán
Ramón Foncillas Sopena
Barcelona, 9 de abril de 2010.
VISTOS por la Sección Décimo-primera de la Audiencia de Barcelona los Autos de Recurso de apelación núm. 933/2009,
interpuesto por el Procurador Sr. Manjarín Albert, en nombre y representación de D. Tomás, D. Jose Francisco y D. Carlos Francisco, parte actora, contra la Resolución de fecha 3 julio 2009 dictada por el
Juzgado de Primera Instancia núm. 25 de Barcelona en autos de procedimiento de medidas cautelares núm. 877/2009, se ha
dictado el siguiente Auto Definitivo.
La parte dispositiva de la Resolución apelada es la siguiente: "PARTE DISPOSITIVA.-Decido: anotación preventiva de demanda solicitada por el Procurador de los tribunales don Francisco Javier Manjarín Albert, en nombre y representación de Don Tomás Carlos Francisco y Don Jose Francisco, a quienes se imponen las costas causadas en este trámite cautelar".
Comparece en alzada la parte recurrente a través del Procurador Sr. Manjarín Albert.
Comparece en alzada la parte oponente, a través del Procurador Sr. Martínez Sánchez. Se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso la audiencia del día 24 de marzo del presente año, teniendo ello lugar a la hora prevista.
VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Josep Mª Bachs Estany, Presidente de la Sección.
Apela la Resolución de instancia la representación de la parte actora (f. 97) integrada por los señores Tomás, Carlos Francisco y Jose Francisco, si bien se interpone (f. 104 y ss.) solamente en nombre de los dos primeros (la providencia de fecha 02-10-2009 entendió que separaba en nombre de los tres), por los siguientes motivos: 1º) la anotación preventiva de demanda es una garantía prevista en el Código de Sucesiones de Cataluña, artículo 366 ; dicha previsión legal ha sido entendida por la doctrina y la jurisprudencia como una especialidad que confiere en todo caso el derecho de anotar preventivamente la demanda pagos que reclaman la legítima, siempre que tal condición de legitimarios y el propio derecho al cobro resulten justificados, sin que sea necesario un ulterior examen de los requisitos exigidos por el artículo 728 de la ley procesal; por apariencia de buen derecho basta acreditar la condición de legitimario; el peligro la mora procesal está inseparablemente unido a la tenencia del derecho a la legítima; invoca la sentencia de la audiencia Provincial de Barcelona -sección 16ª- de fecha 08-07-02 que ha establecido que con la simple concurrencia del supuesto de aplicación de la norma contenida en el artículo 366 CSC - interposición de la acción de reclamación del legítima y solicitud de la anotación- ya procede la medida cautelar; en otros casos parecidos la misma audiencia, aún sin prescindir de manera absoluta del artículo 728 LEC, ha declarado la necesidad de flexibilizar el examen de los requisitos que establece; es el caso de la sentencia de 02-06-08 -sección 1ª - y de la sentencia de 08-01-07 -sección 13ª - ; a lo largo del escrito de demanda y mediante los documentos acompañados la misma, se ha acreditado suficientemente la condición de legitimario y hasta los actores y la procedencia de su derecho a reclamar la legítima, la existencia de dos inmuebles del patrimonio de la heredera que fueron donados por el causante a la demandada y que por lo tanto deben ser computados para el cálculo del importe de la legítima, circunstancias que por sí sola implica la posibilidad de que la demandada pueda disponer o distraer dichas fincas a lo largo del proceso, algo prevenible garceta la aplicación de la medida cautelar solicitada; 2º) subsidiariamente, concurrencia de apariencia de buen derecho y peligro en la demora: el auto que se recurre entiende que no existe riesgo para la ejecución de la sentencia que pueda recaer en este pleito en el caso de que no se adopte la medida cautelar; no aparecía el juzgado la concurrencia de indicios de que la demandada vaya a enajenar o gravar las fincas en perjuicio de los legitimarios o transmitirlas a terceros; la apariencia de buen derecho no ofrece lugar a dudas, no se niega la condición de legitimar y los dos actores ni resulta tampoco controvertido que la demandada no ha entregado ningún bien a éstos en concepto de legítima; el peligro la demora viene justificado mediante la demanda de reclamación de legítima y documentos acompañados; las dos fincas, situadas en paseo Maragall y en calle Camelias de Barcelona, no hay duda que fueron donadas y resultan por tanto computadoras para el cálculo de la legítima; vienen a representar un 90% del valor de la masa hereditaria; existe el peligro de que la demandada durante el proceso disponga de dichas fincas en favor de terceros; sostiene el recurrente que, caso de que éstos estuvieran protegidos por la buena fe registral, se frustraría su derecho; tampoco es de recibo el argumento de contrario de que se pretenda alterar la situación consentida durante largo tiempo (art. 728.1 LEC ), aun cuando dicha donación data de 1985, por cuanto la condición de legitimario nace con la muerte del causante en 2005; 3º) la medida solicitada, además, no es en absoluto onerosa para la parte demandada por cuanto no cierra el registro, permite enajenar los bienes y solamente impide la adquisición con buena fe registral de los terceros; además, no se considera necesaria la fianza, si bien subsidiariamente se ha ofrecido la suma de 1000 #. Postula la revocación del auto apelado, la estimación de la demanda de medidas cautelares y la práctica de la anotación preventiva de demanda solicitada.
Se opone al recurso la representación de la parte demandada (f. 116 y ss.) por los siguientes motivos: 1º) entiende que el recurso es inadmisible por cuanto se prepara en nombre de los señores Tomás, Carlos Francisco y Jose Francisco, parte única, si bien se formaliza solamente en nombre de los dos primeros, lo que supondría que dentro de la misma parte hay elementos que se allanan y otros que recorren fracturando la bilateralidad en que el proceso consiste; 2º) en cuanto al motivo primero, nadie niega la legitimación activa ni el carácter de legitimarios de los actores, ni el contenido del artículo 366 CSC ; lo que sucede es que dicho artículo permite anotar la demanda sobre bienes de la herencia, no sobre bienes de terceros, aunque sean del heredero; se trata de bienes enajenados a título oneroso y que no forman parte del caudal hereditario; ya quedó claro en el proceso de ejecución de títulos judiciales 884/2007 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 47 de Barcelona que el causante, fallecido el 16-11-2005, legó a sus cuatro hijos la legítima que correspondiera, instituyendo heredera universal a su hija, hoy demandada, y disponiendo que a cuenta de la legítima se imputaran a los hoy actores cuantos bienes muebles e inmuebles hubieran percibido del testador a título gratuito; la herencia fue aceptada a beneficio de inventario el 15 febrero 2006 y se...
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