SAP Guipúzcoa 74/2006, 17 de Marzo de 2006
| Ponente | JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL |
| ECLI | ES:APSS:2006:230 |
| Número de Recurso | 3045/2006 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 74/2006 |
| Fecha de Resolución | 17 de Marzo de 2006 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 3ª |
JUANA MARIA UNANUE ARRATIBELLUIS BLANQUEZ PEREZBEGOÑA ARGAL LARA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA-AUZITEGIA
Sección 3ª
TERESA DE CALCUTA-ATOTXA-JUST. JAUREGIA 3 3ª planta- C.P. 20007
Tfno.: 943-000713
Fax: 943 00 07 01
N.I.G. 20.05.2-03/003745
A.p.ordinario L2 3045/06
O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 5 (Donostia)
Autos de Pro.ordinario L2 295/03
Recurrente: Jose Ignacio, Elsa,
DENDATEGUI HERMANOS S.A. - HOTEL RESTAURANTE XANTI y Rodolfo
Procurador/a: JOSE ALEJANDRO RODRIGUEZ LOBATO, FERNANDO MENDAVIA GONZALEZ y
SANTIAGO GARCIA DEL CERRO ESPINA
Abogado/a: JOSE MARIA AYCART ORBEGOZO, ALBERTO MENDAVIA GONZALEZ y GONZALO
CORTABITARTE ECHEBERRIA
.
SENTENCIA Nº
ILMOS. SRES.
D/Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
D/Dña. LUIS BLANQUEZ PEREZ
D/Dña. BEGOÑA ARGAL LARA
En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a diecisiete de marzo de dos mil seis.
La Iltma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Pro.ordinario L2 295/03, seguidos en el Jdo. 1ª Instancia nº 5 (Donostia ) a instancia de Jose Ignacio, Elsa, DENDATEGUI HERMANOS S.A. - HOTEL RESTAURANTE XANTI y Rodolfo apelantes , representado por el Procurador Sr./Sra. JOSE ALEJANDRO RODRIGUEZ LOBATO, FERNANDO MENDAVIA GONZALEZ y SANTIAGO GARCIA DEL CERRO ESPINA y defendido por el Letrado Sr./Sra. JOSE MARIA AYCART ORBEGOZO, ALBERTO MENDAVIA GONZALEZ y GONZALO CORTABITARTE ECHEBERRIA ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 24 de Octubre de 2005.
Por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 24 de octubre de 2005 , que contiene el siguiente FALLO: "Estimar en parte la demanda presentada por el Procurador Sr. Mendavia , en nombre y representación de Dª. Elsa y la mercantil Dendategui Hermanos S.A., condenando de forma solidaria a D. Jose Ignacio y a D. Rodolfo a realizar las obras de fontanería que sean precisas para la sustitución y nueva instalación de las tuberías del sistema de agua caliente sanitaria del edificio "Hotel Anoeta" y del restaurante "Xanti Jatetxea" en correcto estado técnico y conforme a la normativa vigente incluyendo también la realización de las obras correspondientes aparejadas a las anteriores de albañilería, pintado y acondicionamiento posterior de las estancias que resulten afectadas y asimismo condenando a D. Jose Ignacio y a D. Rodolfo a indemnizar a la parte actora de forma conjunta y solidaria en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el concepto de lucro cesante tanto del "Hotel Anoeta" como del restaurante "Xanti Jatetxea" de conformidad con las bases de liquidación establecidas en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución y abonando cada una de las partes las costas procesales devengadas a su instancia y las comunes por mitad.".
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictandose resolución señalando dia para la deliberación y votacion.
En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.
VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia la Iltma. Sra. Magistrado Dña JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los siguientes y;
Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de San Sebastián de fecha de 24 octubre de 2005 se articulan los siguientes recursos de apelación.
-
Por la empresa Dendategui Hermanos S.A. y Dña. Elsa solicitando la revocación parcial de la sentencia recurrida y la imposición de las costas de la instancia a los demandados por inaplicación del Art. 394 de la L.E.Civil y no hacerse mención alguna a la existencia de dudas de hecho y de derecho para estimar la exención de las costas de la instancia a los demandados.
-
El recurso de D. Rodolfo en que se solicita la absolución del mismo y acogiendo lo expuesto en sus conclusiones debera establecerse que son motivos de recurso los siguientes:
- Procesales: la condena del apelante se basa en presupuestos fácticos sustanciales no alegados en la demanda.
- Objetivos : se aportó y montó el tipo de material previsto bajo la dirección de la obra y representantes de la propiedad, los propietarios conocieron por una empresa especializada los problemas que luego se produjeron, y los daños derivan del agua de suministro y falta de precisión de los sistemas de anticorrosión.
- Hay que distinguir entre el montador, el apelante y el proyectista del sistema.
-
En el recurso de D. Jose Ignacio como cuestión previa se alega la solicitud de llamada a pleito en la contestación a la demanda de los arquitectos, proyectistas y directores de obra, así como el ingeniero técnico industrial, proyectista y director de la instalación de calefacción, agua caliente sanitaria e instalación interior de agua.
En cuanto al error en la valoración de la prueba , el apelante señala que hay que tener en cuenta que el encargo del proyecto específico de calefacción y agua caliente sanitaria a técnico distinto del demandado, por otro lado, el Sr Jose Ignacio no fue ni el proyectista ni el director técnico de dicha instalación ni responsable de las tuberias diseñadas e instaladas, así como error en la valoración de las periciales.
La primera cuestión que ha de abordarse será la relativa a la causa de inadmisibilidad del recurso de apelación en relación al interpuesto por D. Jose Ignacio planteada en el escrito de oposición al recurso planteado por la representación de Dendategui Hermanos S.A. y Dña Elsa al no hacerse en el escrito previo de preparación de la apelación la expresión de los pronunciamentos determinados y concretos que se iban a impugnar de la sentencia recurrida.
A este respecto hay que señalar que la Ley 1/2000 desde el momento de la preparación del recurso exige informe al Art. 457-2º que se han de expresar los concretos pronunciamientos que son objeto de impugnación.
Esta causa de inadmisión se alega en el trámite del art. 461 de la L.E.Civil y dicha omisión no puede subsanarse en un momento posterior, concretamente en la interposición del recurso, pués viene limitada a desarrollar la impugnación delimitada en la preparación, sin poder extender el recurso a otros pronunciamientos no consignados en el escrito presentado al amparo del art. 457 .
El art. 458 de la L.E.Civil establece que el contenido del escrito de interposición se contrae a la exposición de las alegaciones en que se basa la impugnación, sin que se pueda por lo tanto extender respecto a aquellos pronunciamientos que no fueron objeto de específica e individualizada impugnación en el trámite precedente, que sólo será posible si la parte contraria no mostrara su oposición al respecto, criterio que recoge la sentencia de esta Sala de 5 diciembre de 2003. En consecuencia, el requisito deviene insubsanable, como vienen declarando reiteradamente las sentencias de la A.P. de Vizcaya de 13 de febrero de 2002 , Valencia de 28 de enero de 2002 y y Madrid de 17 de octubre de 2002 , por lo que dicha causa de inadmisión del recurso se constituye en causa de desestimación, sin que ello vulnere derechos fundamentales , ya que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del Art. 24 de la C.E . incluye el derecho a los recursos establecidos por la ley, si bien dicho derecho no resulta conculcado por una resolución de inadmisión legalmente establecida aplicada por el órgano judicial en forma razonada y no arbitraria.
En el caso concreto, en el escrito de preparación del recurso del Sr Jose Ignacio se hace constar expresamente: "considerando que dicha resolución es totalmente lesiva para los intereses de nuestro representado, anunciamos nuestra voluntada de recurrir y estimamos que la indicada sentencia no es ajustada a Derecho e incurre en un claro error, tanto en la valoración como en la interpretación de la prueba practicada."(folio 999).
En la nueva regulación, en el escrito de preparación del recurso debe especificarse que se impugna, y en el presente supuesto debe concluirse que se expresa como motivo de impugnación , única y exclusivamente, el error en la valoración de la prueba
Lo anterior no resulta en modo alguno baladí ya que en el recurso articulado por la representación del Sr Jose Ignacio como cuestión previa se alude a la llamada al pleito a otros profesionales que se efectuó en la contestación a la demanda, que fue desestimada por auto de 4 de julio de dos mil tres ( folio 676 ) y recurrido el mencionado auto en reposición , se rechazo el recurso por auto de 3 de octubre de dos mil tres ( folio 700) , lo que a tenor de lo explicitado anteriormente implicará que no pueda atenderse ni examinarse esta cuestión al no hacerse constar en el escrito de preparación del recurso dicho motivo de impugnación.
Pero no puede tampoco dejar de mencionarse que la intervención de los arquitectos e ingeniero se solicita como intervención provocada del art 14-2 de la L.E .Civil y el ámbito de las acciones ejercitadas , con carácter principal , la de responsabilidad contractual del art 1.101 del C.Civil , con atribución de concretos y precisos incumplimientos a los demandados y complementaria la acción del art 1.591 del C.Civil que contempla un supuesto de solidaridad impropia para el caso de que no puedan individualizarse las conductas de los distintos intervinientes en el proceso constructivo, supuesto de todo punto ajeno al ámbito de...
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