ATSJ País Vasco , 27 de Junio de 2000
| ECLI | ES:TSJPV:2000:14A |
| Número de Recurso | 1319/1997 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 27 de Junio de 2000 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO BARROETA ALDAMAR 10 2ª Planta, BILBAO Tlfn. 94-(4016655)
N.I.G. 00.01.3-97/001372, Sección: 2 De PROMOCIONES BENERA-MENDI, S.L. Represent. ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS Contra AYUNTAMIENTO DE SAN SEBASTIAN Represent. GERMAN APALATEGUI CARASA ACTO RECURRIDO: ACUERDO SEGUNDO DE 31-1-97 DEL APTO. DE SAN SEBASTIAN EN RELACION CON LA APROBACION DEL PROYECTO DE COMPENSACION DE LA U.E.1. DEL AREA HERCIAL IRUNEREN ETXE-ARRUE AUTO ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE: D. ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL MAGISTRADOS: D. ANGEL RUIZ RUIZ D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA D. JOSE FELIX MARTIN CORREDERA D. JOSE ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA En BILBAO, a veintisiete de Junio de dos mil. HECHOS
Se interpuso por Promociones Behera-Mendi S.L. recurso contencioso administrativo contra el apartado segundo del Acuerdo adoptado por el Pleno Municipal del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián, de fecha 31 de enero de 1.997. En dicho Acuerdo segundo se acordó "requerir a "Promociones Bhera-Mendi S.L. el ingreso, en el plazo de un mes, de la cantidad de doce millones ochocientas noventa y nueve mil setencientas noventa y siete pesetas ,(12.899.797.- ptas) en concepto de adquisición del aprovechamiento excedentario".
La parte recurrente sostuvo en su demanda la pretensión impugnatoria sobre los siguientes argumentos:
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- La STC 61/97 de 20 de marzo no alcanza a la vigencia del RDL 5/96 , sosteniendo la vigencia del art. 2 del RDL 5/96 .
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- el recurrente sostiene que a los presupuestos fácticos que alega le resulta de aplicación el art. 2.3 del RDL 5/96 , por lo que al Ayuntamiento de Donostia no le correspondía aprovechamiento urbanístico alguno "al encontrarnos en un supuesto de sustitución de la edificación sin aumento del volumen construido".
El Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián, oponiéndose a la demanda, sostuvo que al supuesto fáctico no le era de aplicación el art. 2.3 del RDL 5/96 , por no estarse ante un supuesto de "sustitución de la edificación sin aumento del volumen construido", y remitiéndose en su argumentación al texto de la resolución administrativa impugnada, que se incluye textualmente, se sostiene que "no nos encontramos ante el supuesto excepcional regulado en el art. 2.3 , sino ante el supuesto general del apartado 2, correspondiendo a los propietarios el 90 % del aprovechamiento tipo del área de reparto".
Tras el trámite correspondiente, previa deliberación de la Sala, se acordó por providencia de 17.3.2000, oír a las partes, Promociones Behera-Mendi S.L., y Ayuntamiento de San Sebastián, así como al Ministerio Fiscal, a los efectos del art. 35 de la LOTC , porque estimándose porque pudiera depender la decisión del proceso de la validez del art. 2.2 del RDL 5/96 , éste precepto pudiera infringir "los arts. 149.1.1 de la C.E. y 149.1.3 de la C.E ., por las mismas razones expuestas en el fundamento jurídico 17 apartado c) de la STC 61/97 de 20 de marzo (BOE 25.4.97) respecto del art. 27.2 de la Ley sobre el Régimen del Suelo y ordenación Urbana aprobado por Real Decreto Legislativo 1/92 de 26 de junio ".
El Ayuntamiento de San Sebastián sostuvo la improcedencia del planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, alegando que el planteamiento de la Sala contribuye a ahondar en la situación de inseguridad jurídica en el ámbito urbanístico; que al momento de adoptarse el acuerdo no se había dictado ni publicado la STC 61/97 que -en esa fecha se hallaban formalmente vigentes dos leyes antagónicas: la ley 17/94 del Parlamentó Vasco, cuyo art. 11 preveía la obligatoriedad de cesión del 15% de aprovechamiento urbanístico en suelo urbano, y el RDL 5/96 que reducía esta obligatoriedad al 10 %; que la STC anula el art. 27.2 no por una antijuridiciad de orden sustantivo sino simplemente de orden funcional o competencial; que se produce una situación de indefinición legal que causa desasosiego y que redunda en perjuicio del Ayuntamiento que se ha limitado a aplicar la Ley más favorable al administrado.
El recurrente sostuvo la vigencia y aplicación del RDL 5/96, manteniendo la aplicación del art. 2.3 del RDL 5/96 al caso concreto.
El Ministerio Fiscal consideró pertinente el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, si bien se indica (erróneamente) del art. 11 de la Ley 17/94 de 30 de junio del Parlamento Vasco .
Juicio sobre la trascendencia al caso de la norma Promociones Behera Mendi S.L. impugnó, como hemos indicado, el apartado segundo del Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de San Sebastián, en sesión de 31.1.97, que el que se acuerda "requerir a "Promociones Behera Mendi, S. L." el ingreso en el plazo de 1 mes de la cantidad de doce millones ochocientas noventa y nueve mil setecientas noventa y siete (12.899.797.-ptas.) en concepto de adquisición del aprovechamiento excedentario". En el apartado primero se aprobó el Proyecto de Compensación de la Unidad de Ejecución núm. 1 del Area Hercial-Iruneren Extea- Arrue.
El Acuerdo del Ayuntamiento de San Sebastián entendió aplicable el art. 2.2 del Real Decreto Ley
5/96 de 7 de Junio , según resulta de su fundamentación jurídica.
El recurrente impugnó el apartado segundo del Acuerdo del Pleno, alegando los siguientes motivos de impugnación:
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- se mantiene por la parte recurrente la subsistencia íntegra del art. 2 del RDL 5/96 declarado "legislación básica", no recurrido ante el Tribunal Constitucional.
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- sostiene que, en el caso concreto, debe aplicarse el art. 2.3 del Real Decreto Ley 5/96 de 7 de Junio . La parte recurrente sostiene que las obras realizadas son de sustitución de la edificación sin aumento del volumen, por lo que resultaría de aplicación el art. 2.3 del Real Decreto Ley 5/96 .
Concretamente se especifica, como datos de hecho, atinentes a las circunstancias urbanísticas en el ámbito de la UE-1 que:
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existía una edificación con una superficie construida de 4.549,66 m2 afecta a un uso terciario, donde se proyecta su derribo.
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el Proyecto de construcción de una nueva edificación residencial, con una superficie de techo edificable de 2.325,68 m2- .
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la ubicación de la edificación objeto del derribo y de la proyectada como nueva construcción en el ámbito de la UE-1.
El Ayuntamiento de San Sebastián, oponiéndose a las pretensiones impugnatorias, alega que la cuestión de la litis es de orden estrictamente interpretativo, y mantiene el criterio de la resolución impugnada, porque los conceptos "rehabilitación" y "sustitución" del art. 2.3 del RDL 5/96 han de entenderse referidos a construcciones similares y homogéneas, no cuando, el nuevo o nuevos edificios que reemplazan a los preexistentes no guardan con ellos ninguna relación.
Aunque el Ayuntamiento de San Sebastián muestra su "perplejidad y confusión" sobre el hecho de que se haya conferido traslado para ser oídas las partes respecto del art. 2.2 del Real Decreto Ley 5/96 de 7 de Junio , cuando la controversia jurídica se ha suscitado en torno al alcance e interpretación del art. 2.3 del Real Decreto Ley 5/96 de 7 de Junio , debemos recordar que el planteamiento se efectúa precisamente sobre el apartado que sirvió de apoyo a la decisión administrativa.
El Ayuntamiento de San Sebastián acordó requerir a la promotora para que ingrese la cantidad de 12.899.797 ptas. "en concepto de adquisición del aprovechamiento excendentario", por aplicación del art. 2.2 del RD-Ley 5/96 que prevee que "el aprovechamiento urbanístico que corresponde al titular cae un terreno en suelo urbano incluido en una unidad de ejecución y en suelo urbanizable, será el que resulte de aplicar en su terreno el 90 por 100 del aprovechamiento tipo del área de reparto en que se encuentre. Si no estuviere determinado el aprovechamiento tipo se tendrá en cuenta el aprovechamiento medio de la unidad de ejecución o del correspondiente sector en que se halle". La...
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