STSJ Comunidad de Madrid 240/2010, 18 de Febrero de 2010
| Ponente | JOSE LUIS QUESADA VAREA |
| ECLI | ES:TSJM:2010:2898 |
| Número de Recurso | 73/2009 |
| Procedimiento | APELACIÓN |
| Número de Resolución | 240/2010 |
| Fecha de Resolución | 18 de Febrero de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9
MADRID
SENTENCIA: 00240/2010
SENTENCIA No 240
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN NOVENA
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. Ramón Verón Olarte
Magistrados:
Da. Ángeles Huet de Sande
D. Juan Miguel Massigoge Benegiu
D. José Luis Quesada Varea
Dª. Berta Santillán Pedrosa
En la Villa de Madrid, a dieciocho de febrero de dos mil diez.
Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia el presente recurso de apelación 73/2009 contra la Sentencia dictada en el proceso contencioso-administrativo seguido por el procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales número 2/2007 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo 14 de Madrid, en el que es apelante el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ALCALÁ DE HENARES, representado por el Procurador D. Carlos Mairata Laviña y dirigido por el Letrado D. Fernando García Rubio, recurso al que ha mostrado su adhesión el Ministerio Fiscal, y, apelado, D. Jose Ignacio, representado por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén y dirigido por el Letrado D. Jesús Santaella López.
En el proceso de referencia, el día 29 de septiembre de 2008 se dictó Sentencia con este fallo: «ESTIMAR el recurso contencioso- administrativo interpuesto por D. Jose Ignacio, por el Procedimiento Especial de Protección de los Derechos Fundamentales de la Persona, contra el Decreto núm. 147, de fecha 16 de abril de 2007, de la Concejala Delegada de Personal, Comercio, Turismo, Desarrollo Económico y Empleo del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ALCALÁ DE HENARES, por el que se acordó adscribir al funcionario hoy recurrente al puesto de Jefe de Servicios y complemento específico
21.206,52 euros en el Programa 28 de Medio Ambiente, ANULANDO y dejando sin efecto dicho Decreto por vulneración del derecho del recurrente a la permanencia en la función pública en las condiciones legalmente establecidas reconocido en el artículo 23 de la Constitución Española, y por vulneración del principio de legalidad consagrado en el artículo 25.1 de la Constitución Española; DECLARANDO el derecho del recurrente a reintegrarse a su puesto de origen de Jefe de Servicios del Parque Municipal de Servicios de la Concejalía de Obras y Servicios desde el 18 de abril de 2007. Todo ello sin expresa imposición de las costas procesales de este Procedimiento».
Contra dicha resolución, el Letrado D. Fernando García Rubio, en representación del Ayuntamiento de Alcalá de Henares, interpuso recurso de apelación en el que solicitaba la revocación de la resolución recurrida.
El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso de apelación.
El Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en representación de D. Jose Ignacio, solicitó la confirmación de la resolución recurrida con imposición de costas a la Administración recurrente.
Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el 21 de enero de 2010, en que tuvo lugar.
En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.
Es ponente el Magistrado D. José Luis Quesada Varea.
D. Jose Ignacio, aquí apelado, a la sazón funcionario del Ayuntamiento de Alcalá de Henares, formuló en su día recurso por el procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales de la persona por entender vulnerados los derechos reconocidos en los arts. 23.2 y 25.1 CE
. El acto administrativo infractor de tales derechos consistía en el Decreto de 16 de abril de 2007 de la Concejal Delegada de Personal por el que adscribió a dicho funcionario a un nuevo puesto de trabajo.
El Juez de lo Contencioso, en una muy fundada Sentencia, estimó el recurso. Consideró que la modificación del puesto de trabajo del recurrente era arbitraria en cuanto no se hallaba justificado que respondiera al ejercicio de meras potestades autoorganizativas de la Administración. Ello vulnera, a su criterio, el art. 23.2 CE, el cual se aplica no sólo al acceso a la función pública, sino también a los actos posteriores como lo son los relativos a la provisión de puestos de trabajo. En segundo lugar, la adscripción al nuevo puesto de trabajo para una finalidad distinta a la de organización de los servicios, y mientras se tramitaba un expediente disciplinario contra el funcionario, supone una sanción anticipada o encubierta adoptada sin someterse a las pautas del art. 25.1 CE, con la consiguiente infracción del derecho fundamental reconocido en este precepto.
El Ayuntamiento impugna esta resolución mediante diversos motivos que diversifica en siete:
Primero; la fundamentación de la Sentencia es incongruente por no dar validez a la Sentencia dictada en el proceso de protección de los derechos fundamentales seguido en el Juzgado de lo Contencioso núm. 5 y sí dar validez a las declaraciones de la Concejal Delegada de Personal que hizo en calidad de querellada en el seno de un procedimiento penal, declaraciones éstas que, además, no han sido apreciadas en su totalidad.
Segundo; la Sentencia omite enjuiciar la vulneración de la legalidad ordinaria con prioridad a la desviación de poder.
Tercero; el funcionario recurrente no ha ostentado durante 23 años la plaza de Jefe de Servicios de la que resultó removido, pues fue nombrado por Decreto de 8 de abril de 2003. Debe distinguirse entre derecho al cargo y al puesto de trabajo concreto y singular, el primero de los cuales no ha sido afectado por el acto administrativo impugnado.
Cuarto; no hay sanción anticipada en cuanto la suspensión de funciones fue acordada con sometimiento al procedimiento establecido, como confirmó la Sentencia de 7 de junio de 2007 dictada en el proceso ya indicado seguido ante el Juzgado núm. 5, y la nueva adscripción del funcionario es debida a la organización administrativa y respeta el derecho al cargo del recurrente. No forma parte del derecho fundamental el de mantenerse en el desempeño de un puesto de trabajo concreto y específico.
Quinto; la falta de motivación del Decreto recurrido hace referencia a la legalidad ordinaria. Además, la justificación es suficiente si permite comprobar que la decisión discrecional adoptada es fruto de la racionalidad y no de una mera arbitrariedad, siendo en este caso plenamente razonable la motivación del Letrado municipal que sirvió de base al acto impugnado.
Sexto; dado que el Sr. Jose Ignacio fue objeto de un nombramiento de libre designación para el puesto de trabajo, la motivación para su cese sólo requería la que atañe a la competencia para adoptarlo.
Por último, considera que el hecho de que haya una adscripción provisional, fórmula prevista en el art. 63 del Reglamento general de ingreso y promoción de los funcionarios, no implica desviación de poder.
El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso por entender que el acto administrativo está dentro de la potestad autoorganizativa y, en otro caso, se trataría de una cuestión de legalidad ordinaria al no haberse acreditado que se trate de una sanción encubierta, circunstancia ésta que constituye una mera presunción que no se sustenta sobre pruebas.
El apelado manifiesta, en cuanto al primer argumento del recurrente, que la declaración de la Concejal de Personal es fundamental en cuanto revela el motivo real del Decreto, y dicha declaración fue ratificada en el seno de este proceso. En cuanto al segundo, que la Sentencia sí entra a analizar la ausencia de razones que podrían justificar que el Decreto sea fruto de la capacidad de autoorganización administrativa. En relación con el tercero, el puesto de Jefe de Servicios de Mantenimiento de Infraestructuras que ostentaba el recurrente lo era en propiedad conforme acredita el documento núm. 1 del expediente administrativo. Cuarto, que las razones reales del cambio de puesto de trabajo fueron que el funcionario no volviese a su puesto en propiedad, como práctica habitual que confesó la Concejal practicarse con motivo de procedimientos sancionadores. Quinto, que el examen de la violación del art. 23.2 CE exige también el de la legalidad ordinaria. En relación con la sexta alegación, señala que no tiene que ver con el contenido de la sentencia, la cual advierte la anómala circunstancia de que no se hubiera convocado el concurso para la provisión de la plaza que fue asignada al funcionario, de lo que infiere la creación de dicho puesto «ad hoc». Para oponerse al séptimo motivo de impugnación se remite a los anteriores argumentos de su escrito.
El examen de las cuestiones así planteadas requiere una somera exposición de ciertos hechos que son decisivos para la decidir sobre la vulneración constitucional alegada.
En primer lugar, el acceso del recurrente al Ayuntamiento lo fue con fecha 24 de marzo de 1983 y con la categoría genérica de Jefe de Servicios, y no con el puesto singularizado de Jefe del Servicio de Mantenimiento. La convocatoria, según la publicación oficial, lo era para «la provisión, en propiedad, mediante concurso-libre, de una plaza de Jefe de Servicios, incluida en el grupo de Administración Especial, subgrupo de Servicios Especiales, clase Plazas de Cometidos Especiales, nivel de proporcionalidad 8, coeficiente 3,6». El nombramiento para el concreto puesto de trabajo de Jefe del Servicio de Mantenimiento de Infraestructuras Urbanas y Edificios Municipales se halla, según los documentos aportados por el propio recurrente, en el Decreto de 10 de abril de 2003 del Concejal Delegado de Organización Administrativa .
Segundo; el 14 de septiembre de 2006 el Alcalde ordenó la apertura de una información reservada sobre ciertos hechos imputados al funcionario. Esta información concluyó con la incoación de un procedimiento sancionador el 16 de...
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