STSJ Cataluña 189/2010, 26 de Febrero de 2010
| Ponente | JAVIER AGUAYO MEJIA |
| ECLI | ES:TSJCAT:2010:3539 |
| Número de Recurso | 741/2008 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - APELACION |
| Número de Resolución | 189/2010 |
| Fecha de Resolución | 26 de Febrero de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Rollo de apelación nº 741/2008
SENTENCIA Nº 189/2010
Ilmos. Sres.:
Presidente
DON JOAQUÍN JOSÉ ORTIZ BLASCO
Magistrados
DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA
DON JUAN FERNANDO HORCAJADA MOYA
DON JAVIER AGUAYO MEJIA
En la Ciudad de Barcelona, a 26 de febrero de 2010.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación nº 741/2008, interpuesto por Adelaida, representada por el Procurador de los Tribunales Octavio Pesqueira Roca, siendo parte apelada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, defendida y representada por el Sr. Abogado del Estado.
Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JAVIER AGUAYO MEJIA, quien expresa el parecer de la Sala.
En el recurso contencioso-administrativo nº 689/2007, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Girona por los trámites del Procedimiento Abreviado, se dictó sentencia en fecha 1 de febrero de 2008, cuyo fallo fue desestimatorio del recurso interpuesto contra la Resolución de 17 de septiembre de 2007 del Subdelegado del Gobierno en Girona, que acuerda la expulsión del territorio nacional de la recurrente por prohibición de entrada en España por un periodo de tres años, así como contra la resolución de 30 de noviembre de 2007, desestimatoria del recurso de reposición deducido contra la anterior.
Contra la referida Sentencia se interpuso recurso de apelación por el demandante, que fue admitido a trámite, y emplazadas las partes a fin de que comparecieran ante esta Sala.
Elevadas las actuaciones a la misma, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada ni la celebración de vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso.
En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Se impugna la Sentencia nº 61/2008, de 1 de febrero, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Girona, que acordó desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto la Resoluciones citadas del Subdelegado del Gobierno en Girona, que acordaron imponer la sanción de expulsión del territorio nacional del recurrente con prohibición de entrada en España por 3 años, y desestimar el recurso de reposición contra la anterior, respectivamente.
La Sentencia impugnada recuerda que constituye infracción grave en materia de extranjería el encontrarse irregularmente en territorio español, como que, en el caso, además de hallarse el actor irregularmente en España se une la circunstancia que portaba un pasaporte que no coincidía con el utilizado ante el Notario autorizante del apoderamiento para pleitos, y tenía un NIE falso.
1. La no nacional apela dicha Sentencia por estimar que incurre en infracción del ordenamiento jurídico, en cuanto no anula la sanción de expulsión acordada en la resolución originariamente impugnada.
Argumenta para ello que se halla empadronada desde el 27 de agosto de 2004 en Olot, y ha solicitado la regularización al amparo de la Disposición Transitoria 3ª del vigente Reglamento de Extranjería, cuya denegación pende en recurso de apelación 877/2006, y que posteriormente ha solicitado autorización de residencia por arraigo social.
Como que si bien se le recibió declaración en calidad de imputada por un delito de falsificación, en relación la fotocopia de NIE falso que llevaba, posteriormente ha declarado como denunciante de la estafa que aquel mismo hecho puede suponer. Como que el nuevo pasaporte que tiene trae causa de la solicitud de su expedición, tras habérsele incautado cautelarmente el que tenía.
Y que en el sistema de la Ley de Extranjería la regla general es la imposición de una multa por la infracción por la que se le sancionó, y no la expulsión, que en cuanto más grave y secundaria requiere de una motivación específica y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal.
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El escrito de impugnación del recurso de apelación informa que a la apelante ya le resolvió la Administración su solicitud de normalización, y que el segundo expediente se solicitó con posterioridad a la fecha de iniciación del expediente sancionador.
Con anterioridad al enjuiciamiento de lo que plantea la demanda conviene atender que el orden normativo de aplicación por razón temporal viene constituido por la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social -"LODyLEE" en lo sucesivo-, conforme la redacción dada por Ley Orgánica 14/2003 .
La referida legislación de orden interno establece como presupuesto de la lícita permanencia de ciudadanos extranjeros en territorio español la tenencia de autorización para residir, así como la expulsión y prohibición de entrada en territorio español del ciudadano extranjero que decide carecer de autorización de residencia.
No puede en este ámbito desconocerse que constituye doctrina del Tribunal Constitucional la que refiere que la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado y consecuente derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (art. 10.1 CE, y STC 107/1984 ), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano, de manera que corresponde lícitamente al legislador nacional y tratados internacionales modular el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, con permisión de tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros respecto la entrada y permanencia del territorio nacional, siempre y cuando ello sea respetuoso con las libertades que para todas las personas reconoce el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En lo que de manera más específica hace referencia a la legalidad de la orden de expulsión como medida alternativa a la sanción pecuniaria, la STC 94/1993, recaída respecto la regulación contenida en la Ley Orgánica 7/1985, tuvo ocasión de referir que "la conformidad con la Ley de la medida de expulsión depende de si concurren realmente los hechos determinantes de la expulsión, que deben quedar acreditados en el procedimiento administrativo o, en caso de contencioso, ante el Tribunal que conozca de él; y también depende de que concurran razones que justifiquen que, en vez de imponer la multa que con carácter general prevé el art. 27 Ley de Extranjería, haya de imponerse la decisión de expulsión, indudablemente más gravosa. Finalmente, deben ser respetados el mínimo esencial de garantías de procedimiento que enuncia el art. 13 Pacto...
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