SAP Madrid 21/2010, 11 de Febrero de 2010
| Ponente | JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ |
| ECLI | ES:APM:2010:3171 |
| Número de Recurso | 27/2009 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 21/2010 |
| Fecha de Resolución | 11 de Febrero de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 23ª |
ROLLO SALA 27/09
JUZGADO INSTRUCCIÓN Nº 34 MADRID
S.O. 4/09
SENTENCIA Nº 21/10
AUDIENCIA PROVINCIAL
ILMOS. SRES. SECCION VIGESIMOTERCERA
Dª. MARÍA RIERA OCARIZ
D. JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ
D. FRANCISCO CUCALA CAMPILLO
En la Villa de Madrid a once de febrero de dos mil diez
Vistas en juicio oral y público el día 10 de febrero del año 2010 por la Sección Vigésimo Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, las presentes actuaciones, Juicio Oral número 27/09, dimanante del Sumario Ordinario número 4/09 del Juzgado de Instrucción número 34 de Madrid, seguidas por un delito contra la salud pública, contra Joaquín, con pasaporte italiano número NUM000 ; mayor de edad; nacido en Santiago de Chile (Chile) el día 19 de enero de 1972; hijo de Gabriel y de María Eugenia; con domicilio en Alacuas (Valencia), c/ DIRECCION000 número NUM001 - NUM002 ; con los antecedentes penales que obran en la causa; en prisión provisional desde el día 21 de noviembre de 2008, incluido el periodo de detención, declarado insolvente por auto del Juzgado de Instrucción de 13 de marzo de 2009; representado por el Procurador de los Tribunales Don Norberto Pablo Jerez Fernández, y asistido por la Letrado Doña María del Carmen González de Lario; compareciendo el Ministerio Fiscal representado por la Ilma Doña María Jesús Moya Martínez.
Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado de la Comandancia de la Guardia Civil de Madrid, Jefatura de Servicio Fiscal y Aeroportuario del Aeropuerto de Madrid - Barajas de fecha 21 de noviembre de 2008, por un supuesto delito contra la salud pública contra Joaquín .
Por parte del Ministerio Fiscal se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública ( sustancia que causa grave daño a la salud ) de los artículos artículo 368 y 369.1-6 del C. Penal ; debiendo responder el procesado en concepto de autor en virtud del artículo 28 del C. penal ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; procediendo imponer a la acusada la pena de 11 años de prisión, y multa de 200.000 euros, e inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena; pago de las costas del procedimiento y que se decrete el comiso de la sustancia intervenida y billete del viaje realizado. TERCERO.- Por la defensa del procesado, en sus calificaciones definitivas, se calificaron definitivamente los hechos como no constitutivos de delito alguno solicitando la libre absolución de su patrocinado. Alternativamente los hechos serían constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del C. Penal sin apreciar la agravante de notoria importancia con la concurrencia de la atenuante analógica del artículo 20-1 en relación con el artículo 21.2 del C. Penal dado que es consumidor de cocaína y de alcohol.
HECHOS PROBADOS
Probado y así se declara que el día 21 de noviembre de 2008, Joaquín mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, teniendo limitadas levemente sus facultades volitivas debido a su consumo de alcohol y cocaína, de fue detenido en el Aeropuerto de Madrid Barajas cuando llegaba en el vuelo de Iberia número NUM003 procedente de Panamá y con destino a Alicante llevando una maleta en cuyo interior, además de sus enseres personales, había seis botellas de ron de la marca "Diplomático", donde estaba diluida una sustancia que una vez analizada resultó ser cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, con un peso de 4.677, 3 y una riqueza del 41, 8 por ciento, y que el procesado tenía la intención de distribuirla entre terceras personas. La referida sustancia tendría un valor aproximado al por mayor de 91.116, 34 euros.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del C. Penal .
Concurren todos los requisitos que tanto la doctrina como la jurisprudencia exigen para la existencia de este delito y que el Tribunal Supremo ha ido concretando en numerosas sentencias, entre las que cabe citar, a título de ejemplo la de 12-4-2000 que los sintetiza en los siguientes: "la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sancionaba el artículo 344 CP y ahora el artículo 368 del vigente CP requiere:
-
la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;
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que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas (artículo 96.1 CE ); y,
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el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.
En concreto, en cuanto a la posesión, no es precisa la tenencia material, bastando con la disponibilidad o la tenencia mediata a través de personas que dirigen o tienen a sus órdenes a los tenedores materiales (STS 11-11-1996 ).
Respecto al bien jurídico protegido y la finalidad de la norma prevista en el artículo 368 del C. penal la STS de 11-4-2005 afirma que "...Lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico, razón por la cual deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido...", añadiendo dicha sentencia que "...la conducta prohibida por el tipo penal del artículo 368 CP (RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777 ) consiste en la difusión de droga (en este caso heroína), y que el riesgo para la salud pública no se debe considerar en relación al daño que pudiera ocasionar en la salud individual del eventual comprador, sino que se lo debe referir a la difusión misma de la droga, dado que eso es lo que la Ley penal quiere...
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