SAP Barcelona, 26 de Febrero de 2010
| Ponente | SERGI CARDENAL MONTRAVETA |
| ECLI | ES:APB:2010:3239 |
| Número de Recurso | 8/2010 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Fecha de Resolución | 26 de Febrero de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección QUINTA
Rollo de Apelación núm. 8/2010
Procedimiento Abreviado núm. 405/2008
Juzgado de lo Penal núm. 1 de Manresa
SENTENCIA NUM.
Ilmos. Sres. Magistrados
Dña. Elena Guindulain Oliveras
D. José Mª Assalit Vives
D. Sergi Cardenal Montraveta
En Barcelona, a 26 de febrero de 2010.
VISTO, en grado de apelación, por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, el presente rollo núm. 8/2010, dimanente del Procedimiento Abreviado núm. 405/2008, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Manresa, seguido por un delito de abusos sexuales, contra Celso, representado por el Procurador de los Tribunales D. Xavier Armengol Medina, y defendido por la Letrada Dª Eva de Rocafiguera i Ramis, cuyas demás circunstancias ya obran en autos, estando dicho procedimiento pendiente ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto en representación del mencionado Celso, contra la sentencia dictada en primera instancia de fecha 10 de diciembre de 2008, y siendo ponente el Magistrado D. Sergi Cardenal Montraveta, quien expresa el parecer de la Sala.
Con fecha 8 de diciembre de 2008, por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Manresa se dictó Sentencia en el Proceso Abreviado núm. 405/2008, con los siguientes hechos probados y parte dispositiva:
PROBADOS: "Probado y así se declara que Celso, mayor de edad y sin antecedentes penales, el 28 de julio de 2007 se encontraba en el videoclub "Estudi" sito en c/ Estudios de Torelló cuando se acercó a la menor de 13 años Crescencia y le tocó sin su consentimiento los pechos por encima y por debajo de la ropa, con intención de satisfacer sus deseos sexuales. El Sr. Celso sufría en esos momentos una demencia frontotemporal en fase inicial que afectaba significativamente sus capacidades intelectivas y volitivas sin llegar a anularlas".
FALLO:
"Que condeno a Celso como autor penalmente responsable de un delito de abusos sexuales del art. 181.1º del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta del art. 21.1 CP en relación con el art. 20.1 CP, a la pena de 9 meses de multa con cuota diaria de 6 euros (total de 1.620 euros) y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas; medida de seguridad consistente en tratamiento médico externo en centro adecuado a su enfermedad por un tiempo máximo de 3 años; y la prohibición de acercarse a menos de 1000 metros de la persona, domicilio y lugares que frecuente Crescencia durante 3 años; indemnizando a Crescencia en 800 euros más intereses del art. 576 LEC ".
Contra aquella Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Celso
. Previos los trámites legales, se remitieron los autos a esta Sección, habiéndose celebrado la preceptiva deliberación y votación del mencionado recurso.
HECHOS PROBADOS
Único.- No se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada, de la que debe eliminarse la referencia a que el acusado tocó los pechos de Crescencia por debajo de la ropa. Por ello, la declaración de hechos probados de la sentencia apelada se sustituye por la siguiente:
"Probado y así se declara que Celso, mayor de edad y sin antecedentes penales, el 28 de julio de 2007 se encontraba en el videoclub "Estudi" sito en c/ Estudios de Torelló cuando se acercó a la menor de 13 años Crescencia y le tocó sin su consentimiento los pechos por encima de la ropa, con intención de satisfacer sus deseos sexuales. El Sr. Celso sufría en esos momentos una demencia frontotemporal en fase inicial que afectaba significativamente sus capacidades intelectivas y volitivas sin llegar a anularlas"
La representación de Celso denuncia, en primer lugar, un error en la valoración de la prueba. Manifiesta su acuerdo con los hechos que se declaran probados, excepto en cuanto a que el acusado llegara a tocar a la menor por debajo de la ropa. Así mismo, discrepa de la valoración de prueba que ha determinado que no se apreciara la inimputabilidad de Celso . La discrepancia se justifica aludiendo a las manifestaciones formuladas en el acto del juicio oral por el propio acusado, la Dra. Noelia y el propietario del videoclub (Sr. Emilio )
Las anteriores alegaciones sólo pueden ser estimadas parcialmente.
La jurisprudencia ha señalado reiteradamente que, salvo errores materiales patentes, omisiones trascendentes o conclusiones probatorias carentes de todo respaldo probatorio, deberá respetarse la ponderación del Juez de la instancia.
Por su parte, la STS 19/2009, de 7 de enero, recuerda que "(...) los cuatro puntos cardinales del control casacional en relación al derecho a la presunción de inocencia se concretan en la verificación de si existió prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada".
En el fundamento de derecho tercero de la sentencia apelada, los tocamientos del acusado sobre la menor se consideran probados "atendiendo fundamentalmente a la declaración de la menor Crescencia y del propio acusado".
La grabación del acto del juicio oral permite comprobar que el acusado reconoció haber realizado tocamientos a la menor "por fuera", que le invitó a ir a su casa, y que le esperó fuera del videoclub hasta que salió el empleado del mismo, le preguntó por lo sucedido, y el acusado se marchó a casa. El empleado del videoclub declaró que la menor le manifestó que el acusado le había asustado, que le había tocado, y le preguntó si se encontraba fuera, lo que motivó que aquél saliera del establecimiento, hablara con el acusado y éste se marchara. La declaración Don. Emilio corrobora así la del acusado. Pero ninguno de ellos aludió a que los tocamientos se realizaran por debajo de la ropa, y tal cosa no puede considerarse probada en base a la declaración de la menor, pues ésta sólo fue interrogada por el Ministerio Fiscal, que se limitó a preguntarle si se ratificaba en las manifestaciones realizadas en la demanda y en la denuncia, respondiendo la menor afirmativamente, sin ofrecer ninguna explicación sobre lo sucedido.
Pasamos a analizar ahora las alegaciones del recurso relativas a la imputabilidad del acusado.
En la STS 90/2009, 3 febrero se dice (FD 1º ): "Esta Sala ha entendido en general que los informes periciales, aun cuando son pruebas personales sujetas al régimen de valoración propio de las mismas, permiten alterar el relato fáctico cuando, tratándose de un solo dictamen o de varios coincidentes, el Tribunal que los ha tenido en cuenta como elemento único para la configuración del hecho probado, los haya incorporado de modo incompleto modificando así su sentido o bien se haya separado de sus conclusiones científicas sin razonamiento alguno que lo justifique. En el primer caso se trataría de un evidente error y en el segundo de una fundamentación arbitraria en el sentido del artículo 9.3 de la Constitución".
La valoración de la disminución de las capacidades volitivas y cognitivas del acusado se justifica en la sentencia apelada mediante el análisis de la documental aportada a la causa y la pericial médica practicada. La Juez a quo destaca que la enfermedad del acusado se encontraba en su fase inicial, existiendo tres fases: inicial, moderada y avanzada. Así mismo, se indica que ni la Dra. Noelia ni el médico forense refirieron que el acusado sufriera una anulación de sus capacidades intelectivas y volitivas. Este extremo de la sentencia apelada debe ser confirmado.
En el informe de alta de evaluación geriátrica integral, realizado por Doña. Noelia y fechado el 2 de octubre de 2007 (folios 38 a 40), se alude, sin especificar, a conductas sexuales inapropiadas, se dice que la orientación diagnóstica es de demencia frontotempral en fase inicial, pero nada se indica acerca de la imposibilidad o la existencia de serias dificultades para controlar los impulsos sexuales. En relación al tratamiento farmacológico de trastornos de conducta se indica que "se inicia tratamiento farmacológico con topiramato para intentar evitar conductas sexuales inapropiadas. Es necesario tener en cuenta que la desinhibición sexual sin agresividad es un trastorno conductual con mal respuesta a psicofármacos" (el original está en catalán).
En el informe del médico forense fechado el 28 de febrero de 2008 (folio 58) también se alude, de nuevo sin especificar, a "conductas sexuales (verbales) inapropiadas". Se afirma que no se evidencia trastorno de personalidad ni trastorno de conducta (en el momento de la entrevista), y se indica que el acusado padece demencia frontotemporal en fase inicial. Tampoco en este informe se alude específicamente al comportamiento del acusado el 28 de julio de 2007.
La grabación del juicio oral permite comprobar que ninguno de los peritos manifestó que el acusado no pudiera controlar los tocamientos a los que se refieren los hechos probados. La Dra. Noelia aludió a las características generales de la enfermedad que padece el acusado, y a la posibilidad de que su enfermedad provocara que no pudiera controlar sus impulsos. Así se reconoce en el propio recurso. En términos similares a los de la Dra. Noelia se pronunció el médico forense. La existencia de aquella posibilidad, sin ulteriores precisiones, y relacionada con el diagnóstico realizado a la enfermedad del acusado, no permite considerar probada la concurrencia de los elementos de la eximente prevista en el art. 20.1 CP .
Como recuerda la STS 90/2009, de 3 de febrero (FD 1º ), "los trastornos de la personalidad no dan lugar por sí solos a la apreciación de una eximente incompleta. Ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que en el sistema del Código Penal vigente, el artículo 20.1ª, y en relación con el 21.1ª y el 21.6ª, exige no...
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