SAP Málaga 36/2010, 22 de Enero de 2010
| Ponente | JOSE LUIS LOPEZ FUENTES |
| ECLI | ES:APMA:2010:59 |
| Número de Recurso | 50/2009 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 36/2010 |
| Fecha de Resolución | 22 de Enero de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 4ª |
S E N T E N C I A Nº 36
AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA
SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D.FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D.JOAQUIN DELGADO BAENA
D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº5 DE MARBELLA (ANTIGUO MIXTO Nº7)
ROLLO DE APELACIÓN Nº 50/2009
JUICIO Nº 189/2005
En la Ciudad de Málaga a veintidós de enero de dos mil diez.
Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso ITALICA TELECOMUNICACIONES S.L. que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. MIGUEL ANGEL ORTEGA GIL . Es parte recurrida TECNICAS E IMPLANTACIONES URBANISTICAS SL que está representado por el Procurador Dª. PURIFICACION CASQUERO SALCEDO, que en la instancia ha litigado como parte demandada .
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 18/2/08, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador DON DAVID SARRIA RODRIGUEZ, en nombre y representacion de ITALIA TELECOMUNICACIONES, S.L., contra TECNICAS E IMPLANTACIONES URBANISTICAS, S.L. declarando que TECNICAS E IMPLANTACIONES URBANISTICAS, S.L. ha incumplido, por causas imputables a su voluntad, la obligacion contractual de entregar la vivienda, garajes y trasteros en el tiempo pactado, retrasando su entrega objetiva por termino de tres meses y que la mercantil TECNICAS E IMPLANTACIONES URBANISTICAS, S.L. ha incumplido por causas imputables a su voluntad la obligacion contractual de entregar la vivienda, garajes y trasteros en el tiempo pactado, con las condiciones constructivas e instalaciones (memorias de calidades), pactadas en el contrato privado de compraventa.
No ha lugar a estimar el resto de las pretensiones ejercitadas por la actora.
Cada parte debera abonar las costas ocasionadas a su instancia y, en su caso, las comunes por mitad".
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 21/1/2010, quedando visto para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES quien expresa el parecer del Tribunal.
Frente a la sentencia de instancia, que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la actora se limita a declarar el incumplimiento de la demandada de su obligación de entregar la vivienda, garaje y trastero en el plazo estipulado, así como el incumplimiento de la demandada de su obligación de entregar la vivienda, garaje y trastero con las condiciones constructivas e instalaciones pactadas en el contrato privado de compraventa, se alza la actora recurrente formulando su recurso en base a los siguientes motivos: a) error de derecho, por cuanto el incumplimiento por parte de la promotora de la fecha de entrega de la vivienda obliga a indemnizar a los actores, por cuanto esa falta de entrega produce por sí un daño mínimo al acreedor, cual es el representado por su valor de uso, siendo un daño "in re ipsa", aunque no exista prueba de alquiler de otra vivienda; c) error en la valoración de la prueba respecto de los defectos de que adolece la vivienda en relación a la memoria de calidades, concretados en el jardín privado y en la puesta en funcionamiento de un servicio de transporte desde la urbanización a la ciudad, desprendiéndose el primero de los propios términos del contrato, y siendo el segundo un defecto esencial que hace inhábil el objeto del contrato.
La parte apelada se opuso al recurso de apelación, interesando la confirmación de la sentencia.
Alega en primer lugar la recurrente que, el incumplimiento por parte de la promotora de la fecha de entrega de la vivienda, obliga a indemnizar a los actores, por cuanto esa falta de entrega produce por sí un daño mínimo al acreedor, cual es el representado por su valor de uso, siendo un daño "in re ipsa", aunque no exista prueba de alquiler de otra vivienda.
En primer lugar, debe de recordarse que de forma reiterada la Jurisprudencia ( SSTS 15-VI y 19-XII-2000; 14-V-2003 ) indica que la prueba de los daños, y muy en especial de los perjuicios, debe de incluir perjuicios concretos y tiene que tratarse de una "prueba cumplida", y sin aceptarse afirmaciones unilaterales.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo predica que ( Sentencias de 8 de febrero de 1996, y las que en ésta se citan de 12 de mayo de 1994, 17 de septiembre de 1987, entre otras muchas), para que existan daños y perjuicios, no basta con probar el incumplimiento de una obligación, porque este incumplimiento no lleva consigo en todo caso la producción de daños, que han de ser alegados y probados, y que ha de partirse del principio de que la apreciación de la realidad del daño y del perjuicio a indemnizar, que preconiza el art. 1106, y la de su alcance, es cuestión de hecho cuya determinación es facultad del juzgador de instancia que habrá de respetarse si no concluye en lo absurdo o en la vulneración de precepto que regule la prueba en que se sostenga, según resulta, entre otras, de las sentencias de esta Sala de 4 de noviembre de 1.982, 10 de mayo de 1.984, 18 de febrero de 1.988 y 16 de enero de 1.989 . Y así se orienta en un prudente criterio restrictivo de la estimación del lucro cesante, declarando con insistencia que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ventajas, sin que éstas sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas -sueños de ganancias- (SSTS 31-5-1983; 13-2 y 30-3-1984; 7-6-1988; 16 y 30-6 y 30-1-993; 7-6-1995: 8-6-1996 y 24-4-1997 ), afirmándose al respecto por la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo que "la integración del "lucrum cessans", como elemento indemnizatorio, no permite incluir eventos de futuro no acreditados, rayanos en los conocidos "sueños de ganancias" ni referirse sólo a acontecimientos reales o de discutible dación, sino que, en una posición intermedia, se requiere que los eventos determinantes de una aportación de medios o recursos truncados para la realización del ilícito obtengan la prueba indiscutible de que generarán ese monto económico, el cual, ya totalmente predeterminado, solo le falta su materialización.
Y la sección 5ª de esta Audiencia Provincial, en sentencias de fecha de 2 de diciembre de 2004 y 5 de febrero de 2007, se expresa que "teniendo en cuenta que en la demanda el único hecho al que la parte demandante, hoy apelante, anuda el perjuicio por lucro cesante por la concreta actuación de demora de la demandada en la entrega de la vivienda objeto del contrato de compraventa en su día suscrito entre ambas, era el de la falta de disponibilidad del inmueble en la fecha pactada y la consiguiente pérdida del alquiler que hubiera podido percibir de haberse cumplido el contrato (hecho cuarto de la demanda), como quiera en prueba de dicho perjuicio solo se ha aportado un informe donde un perito tasa el valor del arrendamiento de la vivienda en cuestión, pero sin haberse traído ni con la demanda ni al acto del juicio probanza alguna que cerciore de la realidad de la pérdida que se aduce en cuanto a las posibilidades reales de arrendamiento de la vivienda en la fecha pactada en el contrato para la entrega y para cuya acreditación era exigible la demostración de una oferta en firme de dicho arrendamiento."
Sin embargo, como ya se dijo por esta Sección 4ª en sentencia de fecha 6 de Junio de 2.007 "existiendo incumplimiento hay daño, aunque para que proceda el resarcimiento del mismo ha de ser demostrada su existencia y cuantificación, pues todos los perjuicios conocidamente derivados del incumplimiento contractual de una de las partes, debe ser soportado por la parte originadora de dicho incumplimiento, bien sea debido éste a dolo, negligencia o morosidad (artículo 1.101 del Código Civil ). Como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo nº 1249 de 31 de diciembre de 1998, "esta Sala tiene reiteradamente declarado, aparte de otras, en sentencias de 5 de junio de 1985, 9 de Mayo y 27 de junio de 1984, y 22 de octubre de 1993, que, por regla general, el incumplimiento, cuando así se declara, es "per se" generador de un daño, un perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral, pues lo contrario equivaldría a sostener que el contrato...
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