SAP Ávila 32/2010, 12 de Febrero de 2010
| Ponente | MARIA JOSE RODRIGUEZ DUPLA |
| ECLI | ES:APAV:2010:57 |
| Número de Recurso | 381/2009 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 32/2010 |
| Fecha de Resolución | 12 de Febrero de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Ávila, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
AVILA
SENTENCIA: 00032/2010
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A N Ú M: 32/2010
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRÍSIMOS SRES.
PRESIDENTA
DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ
MAGISTRADOS
DON JESÚS GARCÍA GARCÍA
DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ
En la ciudad de Ávila, a doce de Febrero de dos mil diez.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 97/2009, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ARENAS DE SAN PEDRO, RECURSO DE APELACIÓN Nº 381/2009, entre partes, de una como recurrente
D. Virgilio, representado por la Procuradora Dª. MARÍA CANDELAS GONZÁLEZ BERMEJO, dirigido por el Letrado D. BENITO GARRIDO LÓPEZ-SANTACRUZ, y de otra como recurrida Dª. Rosana, representada por el Procurador D. FERNANDO LÓPEZ DEL BARRIO y dirigida por el Letrado D. JESÚS FUENTES TEJERO.
Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ.
Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 de ARENAS DE SAN PEDRO, se dictó sentencia de fecha 21 de octubre de 2009, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Galán Jara, en nombre y representación de
D. Virgilio debo condenar y condeno a Dª. Rosana a la obligación de hacer consistente en la tala, o corte de la palmera plantada a menor distancia de la legal en el jardín de su propiedad sita en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Gavilanes, absolviéndole de los restantes pedimentos deducidos en su contra. Debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".
Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.
En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.
Se acepta los de la resolución impugnada, dándolos aquí por reproducidos.
La sentencia dictada en primer grado jurisdiccional estimó en parte la demanda interpuesta por Don Virgilio contra Doña Rosana, a la que condenó a talar la palmera existente en el jardín de su propiedad, sito en CALLE000 Nº NUM000 de Gavilanes, por su cercanía al inmueble vecino, absolviéndola de los restantes pedimentos de adverso sin especial pronunciamiento sobre costas, resolución judicial frente a la que se alza el actor en procura de sentencia por la que se condene a la demandada a abonar la suma de 5.465,92 euros por daños y perjuicios causados, con imposición de costas.
El recurrente expresa su desacuerdo en un extenso escrito, articulando varios motivos de los que un primer grupo gira en torno a la denegación de medios de prueba, por lo que sucesivamente denuncia infracción de garantías procesales que han causado indefensión del apelante, quebranto de los artículos 353.1 y 360.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, falta de tutela judicial efectiva en su vertiente del derecho a la defensa, al impedir la utilización de los medios de prueba pertinentes para la misma y vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución española.
Sin embargo no toda incidencia procesal cuya resolución se oponga al criterio de los litigantes constituye infracción de garantías, y en concreto el rechazo de medios de prueba si son impertinentes o inútiles tiene amparo en el artículo 283 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Además el propio texto proporciona el medio idóneo para restablecer el orden jurídico cuando la infracción de garantía procesal cometida consista en la denegación de pruebas pertinentes y útiles, cual es la práctica en segunda instancia, al amparo de lo dispuesto en su artículo 460.2, en cuanto permite la proposición de aquellas indebidamente denegadas en la primera instancia, mecanismo al que acudió el actor, sin éxito por las razones que expusimos en nuestros autos de fechas 15 y 29 de enero de 2010 y aquí damos por reproducidas.
La siguiente protesta aduce "vulneración del derecho de igualdad ante la ley (art. 14 CE) y del principio de igualdad de armas en el proceso o equilibrio interprocesal", quebranto que habría generado la admisión de las pruebas periciales de adverso, por dictamen del Biólogo Sr. Arcadio y del Arquitecto Sr. Carlos, cuyos informes el recurrente considera inútiles, y no aceptables ex artículo 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, argumento que le vale para retomar su queja por la denegación de medios probatorios por él propuestos.
El motivo merece rechazo por múltiples razones.
En primer término, dado que el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil supedita la posibilidad de invocar en apelación la existencia de una infracción de normas procesales productoras de indefensión en la primera instancia, a la existencia de una denuncia anterior, siempre que se hubiera tenido oportunidad procesal para ello, y en el presente caso tal oportunidad existió en la audiencia previa, sin que entonces se formulara protesta ante la proposición y admisión de los dictámenes.
Independientemente de esto, no observamos desequilibrio alguno que justifique la protesta, pues ambas pericias guardan directa relación con los hechos controvertidos, y con la tutela judicial que se pretende obtener en el proceso, conforme resulta de los escritos de alegaciones de las partes. A mayor abundamiento, estaba en mano del actor promover una prueba pericial que avalase su tesis; por lo que, en definitiva, si no se sirvió de medios a su alcance sólo a él es imputable, y ello no comporta diferencia de trato alguno.
El siguiente motivo aborda la valoración de la prueba -como también los ulteriores, incurriendo en una...
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