SAP Málaga 24/2010, 19 de Enero de 2010
| Ponente | MARIA INMACULADA SUAREZ-BARCENA FLORENCIO |
| ECLI | ES:APMA:2010:279 |
| Número de Recurso | 759/2009 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 24/2010 |
| Fecha de Resolución | 19 de Enero de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA.SECCION SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º SEIS DE MÁLAGA
JUICIO DE MENORES N.º 532/08
ROLLO DE APELACION CIVIL N.º 759/09
SENTENCIA Nº 24/10
Iltmos. Sres.
Presidente D. ANTONIO ALCALA NAVARRO
Magistrados:
D. JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ
Dª. INMACULADA SUAREZ BARCENA FLORENCIO
En la ciudad de Málaga a diecinueve de Enero de dos mil diez.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Menores N.º 532/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º Seis de Málaga, sobre medidas hijos menores, seguidos a instancia de Dña. Melisa representada en el recurso por la Procuradora Dña. Rosa Ropero Rojas y defendida por el Letrado D. Juan C. Narbona Gemar, contra D. David representado en el recurso por el Procurador D. Javier Bueno Guezala y defendido por el Letrado D. Manuel J. Guerrero Galán, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.
El Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga dictó Sentencia de fecha 26 de enero de 2009 en el juicio de Menores número 759/09 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- Los hijos menores del matrimonio, quedarán bajo la guarda y custodia de la madre, siendo compartida por ambos progenitores la patria potestad.
El padre estará con sus hijos dos tardes a la semana y los domingos alternos desde las 12'00 a las 20'00 horas.
Se atribuye a la madre el uso y disfrute del domicilio familiar, así como el mobiliario y ajuar doméstico.
Se fija en cuatrocientos (400) euros mensuales la pensión en concepto de alimentos a los dos hijos menores, que deberá abonar D. David, y que deberá ser satisfecha por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes mediante su ingreso en la cuenta de la entidad bancaria NUM000 u otra que al efecto se designe por la madre y será actualizada anualmente de forma automática de conformidad con el Índice de Precios al Consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística. Esta pensión será exigible desde la interposición de la demanda.
Los gastos extraordinarios de los menores serán al 50% entre los progenitores, entendiendo por tales los médicos no cubiertos por la Seguridad Social u otros imprevisibles de carácter análogo.
No es procedente hacer especial imposición de costas a ninguna de las partes".
Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y, su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 19 de enero de 2010, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. INMACULADA SUAREZ BARCENA FLORENCIO.
La Sentencia dictada en la anterior instancia, es combatida en apelación por la representación procesal de D. David, interesando se declare nulidad de actuaciones procesales al amparo del artículo 238 de la LOPJ, pues habiendo sido emplazado el día 1 de julio de 2008, a fin de personarse y contestar a la demanda formuló una solicitud de asistencia jurídica gratuita en 12 de julio de 2008, que fue archivada, y, posteriormente, tras su declaración de rebeldía y señalada la vista para el día 10 de noviembre de 2008, volvió a efectuar una nueva solicitud de justicia gratuita, comunicando ello al juzgado por escrito de 30 de octubre de 2008, en el cual pedía la suspensión del curso del proceso, siendo así que dicho escrito no tuvo la correspondiente respuesta judicial, por lo que entiende se le privó de su derecho de defensa en la vista correspondiente, conculcándose con ello el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 C.E ., por lo que suplica la declaración de nulidad de actuaciones.
Los artículos 238 y siguientes de la LOPJ, en relación con los artículos 225 y siguientes de la LEC, permite la declaración de nulidad procesal cuando se haya producido infracción de normas procesales, o de los principios de audiencia, asistencia y defensa, imperantes en nuestro ordenamiento procesal, siempre que de ello se derive efectiva indefensión. La sentencia del Tribunal Constitucional 226/2005, de 12 de septiembre (FJ2 ), reitera la doctrina constitucional y recuerda que la indefensión prohibida por el artículo 24.1 CE "no nace de la sola y simple infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales, pues el quebrantamiento de esta legalidad no provoca en todos los casos la eliminación o disminución sustancial de los derechos que corresponden a las partes en razón de su posición propia en el procedimiento ni, en consecuencia, la indefensión que la Constitución prohíbe. Sí surge esa indefensión de la privación del derecho a alegar y a demostrar en el proceso los propios derechos, y tiene su manifestación más trascendente, cuando por el órgano judicial se impide a una parte el ejercicio de este derecho a la defensa, privándola de...
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