STSJ País Vasco 2/2010, 19 de Enero de 2010
| Ponente | RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO |
| ECLI | ES:TSJPV:2010:516 |
| Número de Recurso | 1090/2007 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - APELACION |
| Número de Resolución | 2/2010 |
| Fecha de Resolución | 19 de Enero de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 1090/07
DE Apelación
SENTENCIA NUMERO 2/10
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. JUAN LUIS IBARRA ROBLES
MAGISTRADOS:
D. ANTONIO GUERRA GIMENO
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
En la Villa de BILBAO (BIZKAIA), a diecinueve de enero de dos mil diez.
La sección número 3 de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el trece de Septiembre de dos mil siete por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 (Donostia) de DONOSTIA - SAN SEBASTIAN en el recurso contencioso-administrativo número 533/06.
Son parte:
- APELANTE: ADMINISTRACION DEL ESTADO -MINISTERIO DEL INTERIOR- representado y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.
- APELADO: Justiniano, representado por la Procuradora Dª. CRISTINA GOMEZ MARTIN y dirigido por el Letrado D. ANTONIO RENTERIA AROCENA.
Ha sido Magistrada Ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO.
Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 (Donostia) de DONOSTIA - SAN SEBASTIAN se dictó el trece de Septiembre de dos mil siete sentencia ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo número 533/06 promovido por Justiniano contra RESOLUCION DE 23-10-06 DE LA SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN GUIPUZCOA POR LA QUE SE ACUERDA LA EXPULSION DEL TERRITORIO NACIONAL. EXPTE. 06/7057, siendo parte demandada ADMINISTRACION DEL ESTADO -MINISTERIO DEL INTERIOR- .
Contra dicha sentencia se interpuso por ADMINISTRACION DEL ESTADO -MINISTERIO DEL INTERIOR- recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia.
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 23.12.09, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
En el presente recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, se impugna la sentencia dictada con fecha de 13 de septiembre de 2007 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de los de Donostia-San Sebastián, recaída en los autos del recurso contencioso-administrativo registrado con el número 533/2006.
La sentencia estima parcialmente el recurso jurisdiccional interpuesto por D.ª Justiniano, nacional de China, contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Guipúzcoa, de fecha 23 de octubre de 2006, por la que se le impone la sanción de expulsión del territorio español, con sus consecuencias accesorias y la prohibición expresa de entrada en el territorio español y en los restantes de los Estados parte en el Convenio Schengen por un periodo de tres años.
La resolución administrativa apreció la comisión por la recurrente de la infracción administrativa grave prevista y tipificada en el artículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, en la versión dada por la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
La sanción impuesta se fundó en la imputación de que la recurrente efectuó su entrada en el Espacio Schengen sin pasaporte, habiendo permanecido, pues, de manera irregular en dicho Espacio, careciendo de cualquier tipo de autorización o permiso que le habilite para permanecer legalmente en España.
En la sentencia apelada se desestima, en primer lugar, la excepción procesal opuesta por el Abogado del Estado, por falta de acreditación de la representación procesal del recurrente.
La resolución judicial, efectúa un examen extenso de los artículos 2.e) y 27 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia jurídica gratuita; de los artículos 23 y 24 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; de la jurisprudencia constitucional y ordinaria sobre la aplicación del principio "pro actione" en la apreciación de los requisitos establecidos legalmente para acceder al proceso; y de la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección 2ª) de 14 de julio de 2005.
Tras ello, la sentencia ofrece como razón de decidir la siguiente proposición conclusiva "Visto la normativa legal y doctrina jurisprudencial expuesta nos lleva a desestimar la excepción procesal de falta de representación esgrimida por el Abogado del Estado, puesto que como queda constancia en el expediente administrativo, al demandante, detenido en la Comisaría de Policía se le informó de sus derechos, entre ellos la designación de Abogado para el ejercicio de su derecho de defensa, que comprende no solo el procedimiento administrativo, sino fundamentalmente el proceso judicial, quien manifestó su deseo de ser asistido por el Letrado de turno de oficio, lo que se materializó el mismo día de su detención acudiendo al turno especial de extranjería del Colegio de Abogados de Guipúzcoa. Por ello, acreditada la designación del Abogado por el turno de oficio no existe inconveniente para admitir la representación del Letrado en el presente recurso contencioso-administrativo.".
En cuanto a las cuestiones de fondo, la sentencia de instancia declara como hechos acreditados que "en fecha 6-09-06 se procede a la identificación en las proximidades del Hotel "AMARA" de San Sebastián a la ciudadana extranjera, DE Justiniano, nacida el día 07.11.1962 en Liao Ning (China), hija de Guillermo y Consuelo, la cual no aporta ningún medio de identificación, por lo que se procede al traslado de dicha ciudadana a dependencias policiales por miembros de la Brigada de Extranjería y Documentación".
Denota la sentencia que la conducta descrita se corresponde con la infracción grave tipificada en el artículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000, en la redacción dada por la Ley Orgánica 8/2000. Reputa, sin embargo, incorrecta la graduación de la sanción, de conformidad con la previsión de los artículos 55.3 y
57.1 de la Ley Orgánica 4/2000. Y ello, por entender que en cuanto a la proporcionalidad de la sanción debe estarse a la nueva doctrina jurisprudencial expuesta, entre otras que cita, por la sentencia del Tribunal Supremo de 14 diciembre de 2005, seguida por la sentencia de 22 de diciembre de 2005 ; teniendo en cuenta que no hay duda de que el sancionado se encontraba irregularmente en España, pues carecía de la documentación pertinente en el momento de retención y a lo largo del procedimiento administrativo no ha acreditado su situación regular en España; y teniendo en cuenta que el hecho de que una persona extranjera se encuentre ilegalmente en España una vez transcurridos los 90 días previstos en el artículo 30, 1 y 2, de la Ley 4/2000, reformada por la Ley 8/2000, puede ser sancionado o con multa o con expulsión. Esta doctrina jurisprudencial interpreta que si se trata de supuestos en los que la causa de expulsión es pues, simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por que acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, se sanciona con multa.
En tanto que, en los supuestos en que en el expediente administrativo constan, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos la permanecido ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada aún que no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.
Aprecia la sentencia apelada que, en el caso de autos, no se deducen del expediente administrativo los motivos o circunstancias disvalorativas especiales que justifiquen imponer la sanción de expulsión frente a la multa como sanción principal. De donde concluye con la apreciación de que se ha infringido el principio de proporcionalidad en la imposición de la sanción; dando lugar a la estimación parcial del recurso, acordando la sustitución de la sanción de expulsión por la más adecuada de multa de trescientos uno euros.
La parte apelante discrepa con el fallo de la sentencia apelada e interesa que se revoque declarando la inadmisión del recurso y, subsidiariamente, si se considera por la Sala necesario entrar en el fondo del asunto, se declare conforme a Derecho la sanción impuesta de expulsión y subsidiariamente se aplique la sanción pecuniaria en su grado máximo.
Sostiene, en síntesis, que:
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En primer lugar, en cuanto a la excepción de falta de legitimación que fue formulada por el Abogado del Estado en la vista oral, entiende la parte apelante que la tutela judicial efectiva, si bien exige una interpretación "pro actione" de los requisitos procesales, no puede ser tan laxa que desnaturalice las exigencias procesales hasta el punto que cree excepciones donde la Ley no las establece.
Las normas que regulan la representación son normas de orden público cuya observancia es esencial para la adecuada configuración de la relación jurídico procesal.
Entender como suficientemente acreditada la representación con el nombramiento del Colegio de Abogados, puede vulnerar las voluntades de los propios recurrentes que, al no...
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