STSJ Murcia 51/2010, 27 de Enero de 2010
| Ponente | ABEL ANGEL SAEZ DOMENECH |
| ECLI | ES:TSJMU:2010:127 |
| Número de Recurso | 435/2009 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 51/2010 |
| Fecha de Resolución | 27 de Enero de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.MURCIA SALA CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00051/2010
ROLLO DE APELACIÓN nº 435/09
SENTENCIA nº 51/10
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
compuesta por los Ilmos. Srs.:
D. Abel Ángel Sáez Doménech
Presidente
Dª. Leonor Alonso Díaz Marta
D. Joaquín Moreno Grau
Magistrados
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 51/10
En Murcia, a veintisiete de enero de dos mil diez.
En el rollo de apelación nº 435/09 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia 203/09, de 26 de marzo del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Cartagena, dictada en el recurso contencioso administrativo 152/08, tramitado por las normas del procedimiento ordinario, en cuantía indeterminada, en el que figuran como parte apelante el SERVICIO MURCIANO DE SALUD, representado y defendido por un Letrado de sus Servicios Jurídicos y como parte apelada D. Maximino, representado y defendido por el Letrado D. Antonio Monteverde Rentero, sobre sustitución del período de lactancia por hijos menores de 12 meses por una ampliación del periodo de maternidad de 4 semanas; siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Abel Ángel Sáez Doménech, quien expresa el parecer de la Sala.
ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Cartagena, lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, la cual designó Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 22 de enero de 2010 .
La sentencia apelada estima el recurso contencioso administrativo formulado por D. Maximino (auxiliar administrativo del Hospital de Los Arcos) contra la denegación por el Servicio Murciano de Salud de la solicitud presentada el 7 de mayo de 2007 de sustitución del período de lactancia por hijos menores de 12 meses por una ampliación del período de maternidad de 4 semanas. Mientras la Administración fundamenta la denegación en que la misma solamente estaba prevista para la madre (acuerdo sobre medidas sociales para el personal al servicio de la Administración Pública de la Región de Murcia de 19-5-2006 y resolución de 17-12-2006 del Director General de Recurso Humanos, que prevén la posibilidad de sustituir la hora maternal por un permiso de 4 semanas), el Juzgado entiende que debe reconocerse el mismo derecho al padre de acuerdo con la disposición adicional 19 de la Ley de Igualdad entre hombres y mujeres (L. O. 3/2007, de 22 de marzo ), que establece que el derecho de lactancia puede ser ejercido indistintamente por uno u otro de los progenitores en caso de que ambos trabajen y con el art. 48 del Estatuto Básico de los Empleados Público, regulado por Ley 7/2007, de 12 de abril ), que reconoce el derecho a un período de lactancia como indistinto de ambos progenitores. Se refiere a los funcionarios públicos, incluyendo a ambos sexos. El mismo precepto también se refiere a la funcionaria que igualmente puede solicitar la sustitución del tiempo de lactancia por un período retributivo. De ese inciso deduce que es la madre quien debe solicitar la sustitución, pero sin que ello obste a que pueda ceder el derecho al padre de disfrutar el periodo retribuido. Sigue diciendo que derecho a dicha sustitución es reconocido expresamente para la madre por el apartado quinto f) del Acuerdo de la Mesa General de Negociación de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia de 18 de mayo de 2006 y que la resolución de 27 de diciembre de 2006 del Director General de Recursos Humanos aprobó las instrucciones relativas a la aplicación de las medidas de conciliación de la vida laboral y familiar que reconoce a favor de la madre el mismo derecho 8art. 12). Por tanto aunque el derecho se reconozca a la madre, no impide que sea quien lo solicite y que pueda ceder el derecho al otro progenitor. Una de las formas de ejercitar el derecho de lactancia es la referida sustitución por un período retribuido que acumule jornadas completas (art. 48. 1 antes citado). En este caso la esposa del solicitante era trabajadora en activo y renunció al derecho al acogerse a la reducción de jornada por lactancia a favor del marido (certificación expedida por el gerente de la empresa Virtudes Álvarez Cerdá, S.L.). Por lo tanto es el demandante el titular del derecho que solicita. Inicialmente el permiso de lactancia tenía por objeto conceder a la madre un permiso que le facilitase amamantar a su hijo (art. 3 d) del Convenio 3 de la OIT y 5 del Convenio 103 de la OIT en relación con lo establecido en el art. 37.4 del Estatuto de los Trabajadores en la redacción dada por la Ley 8/1980. Por esta razón la jurisprudencia constitucional (SSTC 109 y 187/1993 no consideraron contrario al principio de igualdad que este permiso se concediese solo a la mujer. No obstante la jurisprudencia pronto destaco que la lactancia podría ser natural o artificial y por lo tanto que hada impedida que pudiera ser disfrutado también por el padre. En este sentido la Ley 3/1989 reformó el Estatuto con el fin de que pudiera ser disfrutado por el padre, comprometiendo a este en el cuidado del menor, superando una concepción no acorde con la realidad actual. Según la jurisprudencia lo esencial no es la lactancia sino el cuidado y atención del menor de corta edad (STC de 4-9-1984 ), sentido en el que asimismo se pronuncia el TS en sentencia de 19 de junio de 1989 . En definitiva en la actualidad se concibe el permiso como un mecanismo legal que capacita al hijo a gozar de la atención que precisa por cualquiera de sus progenitores desde su nacimiento, superándose la vinculación necesaria o exclusiva con el deber de lactancia. Por lo tanto no la norma no restringe sino que amplía la posibilidad de que ambos padres puedan optar por ejercer dicho cuidado entre las diversas alternativas existentes, siendo una de ellas la de acumular permisos y obtener el disfrute de un tiempo retribuido, evolución en la que debe entenderse lo dispuesto en el citado art. 48, teniendo en cuenta que los largos desplazamientos que en ocasiones han de hacerse desde el domicilio al lugar de trabajo es superior al tiempo de interrupción de la jornada laboral (STS de 20-6-2005 ). Por último dice que la leyes deben ser interpretadas según la realidad social del tiempo en que deben ser aplicadas (art. 3.1 CC ). Con ello el Juzgado reproduce una sentencia del TSJ de Catilla León (Burgos) de fecha 10-2-2009, que no cita. La Administración apelante sin embargo entiende que el Juzgado interpreta mal el art. 48. 1 f) de la Ley 7/2007, el cual reconoce el derecho a la sustitución solamente a las funcionarias. La interpretación que hace el Juzgado contradice la literalidad de la norma, ya que el párrafo segundo, a diferencia del primero, que se refiere al regular el derecho de lactancia a ambos progenitores, hace mención cuando regula el derecho de sustitución cuestionado solo a las funcionarias. Ambos párrafos evidencian las diferencias de legitimación para solicitar el...
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