STSJ Comunidad de Madrid 489/2010, 22 de Abril de 2010
| Ponente | JOSE LUIS QUESADA VAREA |
| ECLI | ES:TSJM:2010:5511 |
| Número de Recurso | 85/2009 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 489/2010 |
| Fecha de Resolución | 22 de Abril de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9
MADRID
SENTENCIA: 00489/2010
SENTENCIA No 489
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN NOVENA
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. Ramón Verón Olarte
Magistrados:
Da. Ángeles Huet Sande
D. Juan Miguel Massigoge Benegiu
D. José Luis Quesada Varea
Dª. Berta Santillán Pedrosa
En la Villa de Madrid a veintidós de abril de dos mil diez.
Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el presente recurso contencioso administrativo 85/09 interpuesto por el Procurador D. Roberto Alonso Verdú, en representación de «FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.» (ORANGE), dirigida por la Letrada Dª. Esther Zamarriego Santiago, contra la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de San Lorenzo de El Escorial modificadora de la tasa por aprovechamiento especial del dominio público local a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros de interés general aprobada por acuerdo del Pleno de 14 de noviembre de 2008 y publicada en el BOCM núm. 288, de 3 de diciembre de 2008; habiendo sido parte la Administración demandada, Ayuntamiento de San Lorenzo de El Escorial, representado por el Procurador D. Javier del Campo Moreno y dirigido por la Letrada Dª. Consuelo Ugarte García.
Interpuesto el recurso y seguidos los trámites previstos en la ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, dándose cumplimiento a este trámite dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ser ajustada a Derecho la Ordenanza Fiscal objeto de impugnación.
La representación procesal del Ayuntamiento de San Lorenzo de El Escorial contesta a la demanda, suplicando se dicte sentencia confirmatoria de la Ordenanza Fiscal impugnada por considerarla ajustada al ordenamiento jurídico.
Habiéndose recibido el presente proceso a prueba y presentado por ambas partes escrito de conclusiones, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.
En este estado se señala para votación y fallo el día 4 de marzo de 2010.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Siendo ponente el Magistrado D. José Luis Quesada Varea.
El presente recurso contencioso administrativo se interpone por «France Telecom España, S.A. (Orange)» contra la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de San Lorenzo de El Escorial aprobada por acuerdo del Pleno de 14 de noviembre de 2008, mediante la cual se modifica la tasa por aprovechamiento especial del dominio público local a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros de interés general. La Ordenanza fue publicada en el BOCM núm. 288, de 3 de diciembre de 2008.
La recurrente fundamenta la impugnación de dicha disposición general en la omisión de la comunicación de la Ordenanza a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones a fin de que ésta publique una sinopsis de la misma en Internet; en la falta de la condición de sujeto pasivo de la tasa de los operadores de telefonía móvil por cuanto que la exclusión que de tal condición efectúa el art. 24.1.c) de la Ley de Haciendas Locales supone una exclusión completa de la condición de sujeto pasivo de la tasa y no permite, como hace la Ordenanza, incluirla en el hecho imponible del apartado a) de igual precepto; en la imposibilidad de aplicación de la tasa a un operador de telefonía móvil por uso de redes ajenas, propiedad de otros operadores, que pueden utilizar o no para prestar sus servicios; en la vulneración del principio constitucional de capacidad económica así como los principios conexos de doble imposición, igualdad, no confiscatoriedad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos; en la vulneración por la tarifa de la tasa de lo dispuesto en el art. 24 de la Ley de Haciendas Locales por cuanto supone una aplicación encubierta del régimen de su apartado c), lo cual está prohibido por el propio precepto y no respetar el valor de mercado del aprovechamiento que se trata; vulneración del 24.1.a) porque no se cuantifica el valor de mercado, sino que supone, simplemente, una traslación de un ilegítimo afán recaudatorio. Por último, se alega infracción de Derecho Comunitario pues éste, en primer lugar, permite gravar únicamente a los titulares de redes, por ser los únicos que realizan una ocupación efectiva del dominio público. En segundo término, el art. 13 de la Directiva 2002/20 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, impone el uso óptimo de las redes de telecomunicaciones, uso al que se opone la Ordenanza recurrida. Por último, infringe, en el seno del derecho europeo, los principios de no discriminación, justificación y proporcionalidad.
A todos los argumentos expuestos se opone el Ayuntamiento demandado en súplica de la desestimación del recurso.
Las alegaciones que se plantean en la demanda han sido ya resueltas por esta Sala en muchas sentencias dictadas sobre las ordenanzas reguladoras de la tasa impuesta a las empresas de telefonía móvil. Precisamente sobre la tasa para el año 2008 del Ayuntamiento de San Lorenzo de El Escorial recayeron las SS 1525/2009, de 29-10, y 299/2010, de 2-3, ésta resolviendo un recurso interpuesto por la aquí recurrente. El criterio mantenido en estas resoluciones parte de la Sentencia dictada por su Sección 4ª, núm. 1303/09, de 19-6, en la que se resolvía una impugnación sobre una Ordenanza similar dictada por el Ayuntamiento de Valdemoro. Las consideraciones que en todas nuestras Sentencias se realizan hasta el momento, deben ser plenamente asumidas en la presente, por lo que no cabe sino remitirnos a ellas, en aras del principio de seguridad jurídica y su reflejo en el de unidad de doctrina.
Y así, con relación a la infracción formal alegada en la demanda, relativa a una supuesta infracción del art. 29.2 de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones, al no haberse remitido por el Ayuntamiento la Ordenanza a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para la publicación en Internet de una sinopsis de aquélla, consta en el expediente que sí se produjo la citada remisión mediante oficio de 11 de enero de 2008. Ello no obstante, con relación a este requisito formal ya hemos indicado en las sentencias antes citadas que:
...En primer lugar el precepto de la Ley de Telecomunicaciones supuestamente infringido, como se dice en la contestación a la demanda, se refiere a los supuestos de tributación especial del 24 1 c) de la Ley de Haciendas Locales y no a los del apartado a). La actora sortea este obstáculo, de complicada superación, al señalar que, materialmente, la tasa para las operadoras de móviles es la del c) aunque de forma "artificial" se haya situado en el a). Ello supone ir preparando este argumento formal para una de las cuestiones básicas del recurso si bien en ésta se predicará esencialmente que la tasa de móviles no se encuentra en ninguno de los dos supuestos y por tanto no es posible encuadrarlo en ningún hecho imponible contemplado legalmente. Pues bien, desvirtuada semejante argumentación, verdaderamente artificial, basta decir que la Ordenanza ha recibido cuantos requisitos precisa para su publicación y que la eventual publicación sinóptica en Internet no puede ser considerada infracción sustancial de procedimiento pues, además de no haberse traducido en desconocimiento alguno ( la prueba es la propia demanda, no precisamente escasa), difícilmente podría haber satisfecho una exigencia de publicidad con todos las garantías si se remite a una sinopsis. Por ello estimamos que han sido respetados los arts. 13 y 15 de la Directiva en la medida suficiente para el respeto a la legalidad y sin perjuicio que cualquiera otra medida de publicidad como la contenida en la Ley General de Telecomunicaciones hubiese contribuido a una mayor aplicación del principio de transparencia normativa....
En cuanto a la primera alegación de fondo de la demanda, en ella se sostiene, como ya hemos expuesto, la falta de la condición de sujeto pasivo de la tasa de los operadores de telefonía móvil por cuanto que la exclusión que de tal condición efectúa el art. 24.1.c) de la Ley de Haciendas Locales supone una exclusión completa de la condición de sujeto pasivo de la tasa y no permite, como hace la Ordenanza, incluirla en el hecho imponible del apartado a) de igual precepto; así como la improcedencia de incluir en el hecho imponible de la tasa la utilización por los operadores de telefonía móvil de redes ajenas propiedad de otros operadores.
Y a ambas cuestiones se da plena respuesta en el Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia citada de la Sección Cuarta de esta Sala (sentencia nº 1303/09, de 19 de junio de 2009, dictada en el recurso contencioso administrativo nº 993/07 ) que, a continuación se reproduce:
... CUARTO.- El siguiente argumento de la demanda, que es uno de los dos pilares básicos de aquélla, consiste en negar la condición de sujeto pasivo de la recurrente por entender que la exclusión de la telefonía móvil del supuesto de cuantificación del art. 24 1c) de la Ley de Haciendas Locales conlleva la exclusión simultánea del supuesto del art. 24 1 a) aplicado para someter a la actora a la tasa objeto de la Ordenanza. Esgrime a su favor que estando descrito el hecho imponible de la tasa en el art. 20 de la Ley citada, puesto que el art. 24 sostiene las reglas de su cuantificación y el 25 el procedimiento para realizarlo, el citado art. 20 sólo comprende la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público y no, como es el caso, el aprovechamiento del dominio que no realiza la operadora sino...
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