STSJ Asturias 25/2010, 25 de Enero de 2010
| Ponente | MARIA OLGA GONZALEZ-LAMUÑO ROMAY |
| ECLI | ES:TSJAS:2010:437 |
| Número de Recurso | 760/2007 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 25/2010 |
| Fecha de Resolución | 25 de Enero de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00025/2010
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
RECURSO: 760/07
RECURRENTE: TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.
PROCURADOR: Dª Mª Pilar Tuero Aller
RECURRIDO: AYUNTAMIENTO DE RIBADESELLA
PROCURADOR: D. Salvador Suárez Saro
SENTENCIA nº 25/10
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Luis Querol Carceller
Magistrados:
D. Antonio Robledo Peña
Dña. Olga González Lamuño Romay
En Oviedo, a veinticinco de enero de dos mil diez.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 760/07 interpuesto por TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A., representada por la Procuradora Dª Pilar Tuero Aller, actuando bajo la dirección Letrada de D. Alejandro Tuero Aller, contra el AYUNTAMIENTO DE RIBADESELLA, representado por el Procurador D. Salvador Suárez Saro, actuando bajo la dirección Letrada de D. Javier Núñez Seoane. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DÑA. Olga González Lamuño Romay.
Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia en la que estimando el recurso interpuesto, revoque la resolución recurrida por no estar ajustada a derecho, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.
Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.
Por Auto de 3 de junio de 2008, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.
No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.
Se señaló para la votación y fallo del presente el día 22 de enero pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.
Se impugna por la recurrente en el presente recurso contencioso administrativo la Ordenanza Fiscal Reguladora de la Tasa por Aprovechamiento Especial del Dominio Público Local a favor de Empresas Explotadoras de Servicios de Suministros de Interés General en el término municipal de Ribadesella, publicado en el BOPA de 17 de marzo de 2007.
Con la demanda presentada se solicita que se dicte sentencia por la que:
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Declare nula la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Ribadesella reguladora de "tasa por utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario " por cuanto vulnera el artículo
24.1 del TRLHL, así como el artículo 31.3 de la C.E .
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Subsidiariamente, en el supuesto de no acoger las pretensiones anteriores, declare nulo, anule o deje sin efecto el artículo 5 de la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Ribadesella reguladora de la "tasa por utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario " por cuanto la cuantificación de la tasa llevada a cabo y, por tanto, su justificación en la memoria económico financiera, carece de motivación, vulnerando lo dispuesto en el art. 24.1 a) de TRLHL en relación con el artículo 25 del mismo cuerpo legal.
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Subsidiariamente en el supuesto de no acoger las pretensiones anteriores, declare nula la Ordenanza del Ayuntamiento de Ribadesella reguladora de la " tasa por utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario " por cuanto vulnera lo dispuesto en la Ley General de Telecomunicaciones ( siendo transposición de la Directiva 2002/20 /CE).
Se alega por la recurrente como fundamento de su pretensión impugnatoria la falta de la condición de sujeto pasivo de la tasa de las operaciones de telefonía móvil por cuanto que la exclusión que de tal condición efectúa el artículo 24 1 c) de la Ley de Haciendas Locales supone una exclusión completa de la condición de sujeto pasivo de la tasa y no permite, como hace la Ordenanza, incluirla en el hecho imponible del apartado a) de igual precepto, estableciéndose en infracción del principio de reserva de Ley en materia tributaria consagrada en el artículo 31.3 de la Constitución, excediendo en ello el Ayuntamiento demandado los límites de su poder tributario fijados en los artículos 133.2 CE y 106.1 LBRL; vulneración por la tarifa de la tasa de lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley de Haciendas Locales por no respetar el valor de mercado del aprovechamiento de que se trata, vulneración de la legislación sectorial del ámbito de las telecomunicaciones (Directiva 2002/20 CE y Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones ). Se opone a tales pretensiones el Letrado del Ayuntamiento de Ribadesella que considera la Ordenanza ajustada el Ordenamiento Jurídico, así como la inadmisibilidad del recurso al amparo de lo dispuesto en el artículo 69.b) de la Ley Jurisdiccional, toda vez que no consta que la procuradora tenga atribuida la representación legal, alegación ésta que no puede ser admitida al haber aportado la recurrente junto con el escrito de demanda el poder de representación.
La introducción en las Ordenanzas Fiscales Municipales de una tasa a las empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil, hace necesario analizar la situación normativa vigente, constituida por la reforma de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales, por la Ley 51/2002, de 27 de diciembre, con el fin de determinar la posible aplicación del régimen de tributación general a los operadores de telefonía móvil.
Como ya ha señalado el Tribunal Supremo, en su sentencia de 16 de febrero de 2009, que en el plano doctrinal, algunos opinan, con base en la competencia estatal en materia de gestión y administración del espectro radioeléctrico ( artículo 43.1 de la Ley 32/2003 ) y para evitar una posible doble imposición con respecto a la tasa de reserva de dominio público radioeléctrico (artículo 49 y apartado 3 del Anexo I de la Ley 32/2003 ), que resulta discutible que los Ayuntamientos puedan gravar los servicios de telefonía móvil.
En cambio, otros consideran que el hecho imponible de la tasa está implícitamente regulado en los apartados a) y c) del artículo 24 L.H.L . debiéndose aplicar el criterio de cuantificación general del apartado
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del precepto y tomar como referencia el valor que tendrá en el mercado la utilidad derivada del aprovechamiento privativo si los bienes afectados no fuesen de dominio público.
No obstante, también señalan que debería tenerse en cuenta la necesidad de discriminar o deducir parte de los ingresos obtenidos por las empresas de telefonía móvil de la base imponible del cálculo de la tasa, ya que la totalidad de dichos ingresos puede no corresponderse con la utilización del dominio público estrictamente local. Así, hay llamadas de móvil a móvil que técnicamente pueden realizarse sin utilizar dominio público local. Y en cuanto a las llamadas de móvil a fijo, parte de los ingresos gravados pueden corresponderse con uso de dominio público no local, autonómico o estatal.
Finalmente se plantea la posibilidad, al establecer el tipo de gravamen de la tasa, de acudir al parámetro del 1,5% previsto en el apartado c) del art. 24 de la LHL . Si bien empleando para ello bases distintas de los ingresos brutos procedentes de la facturación obtenidos anualmente en el término por cada operador. Y ello porque, de utilizar esta base, se estaría infringiendo la exclusión legal de la telefonía móvil impuesta por el párrafo 3 del propio apartado c).
En el plano legal, las empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil no están sujetas, por utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, al régimen especial de cuantificación de la base del 1,5 por 100 de los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtengan anualmente en cada término municipal. Así se dispuso en el artículo 24.1 c), párrafo 9º de la LHL. El problema es si la determinación de la tasa podría quedar sometida al régimen general establecido en el artículo 24.1.a) de la misma Ley .
Es por ello que la actora niega su condición de sujeto pasivo por entender que la exclusión de la telefonía móvil del supuesto de cuantificación del artículo...
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STS, 17 de Mayo de 2013
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