SAP Tarragona 84/2010, 19 de Febrero de 2010
| Ponente | JOSE MANUEL SANCHEZ SISCART |
| ECLI | ES:APT:2010:324 |
| Número de Recurso | 3/2008 |
| Procedimiento | SUMARIO |
| Número de Resolución | 84/2010 |
| Fecha de Resolución | 19 de Febrero de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Tarragona, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA
SECCIÓN CUARTA
Rollo de Sumario nº 3/08
Juzgado instrucción nº 4 de Tarragona (Sumario nº 1/08)
SENTENCIA nº 84/10
Tribunal.
Magistrados
D. José Manuel Sánchez Siscart (Presidente).
Dª. Samantha Romero Adán.
Dª Macarena Mira Pico.
En Tarragona, a 19 de febrero de 2010.
Se ha sustanciado ante esta Audiencia vista oral en cumplimiento de la STS de fecha 28 septiembre 2009 dictada en la presente causa que decreta la nulidad parcial del pronunciamiento por el que se denegaba la medida de expulsión del condenado del territorio nacional. En el acto de la vista ha comparecido el condenado Aquilino, defendido y asistido por el Letrado Sr. Peña Gasio y representado por la Procuradora Sra. Díaz Manso, así como el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Magistrado José Manuel Sánchez Siscart.
Con fecha 23 de octubre de 2008 se dictó sentencia por esta sección en la que se condenaba a Aquilino como autor de un delito de agresión sexual previsto y penado en los artículos 178 y 179 del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de embriaguez (articulo 21.6, 21.1 y 20.2 CP), a la pena de seis años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación a menos de 200 metros y comunicación con Santiaga durante nueve años, y que en materia de responsabilidad civil indemnice a Santiaga en la cantidad de 18.000 euros en concepto daño moral, más intereses legales y costas procesales.
La sentencia dictada por la Sala 2ª del Tribunal Supremo en fecha 28 de septiembre de 2009 desestimó el recurso de casación interpuesto por la representación de Aquilino, confirmando la sentencia condenatoria dictada en la instancia, si bien estimó el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal por falta de motivación de la denegación de la medida de expulsión del acusado del territorio nacional, y en consecuencia, anuló este único extremo de la sentencia acordando la devolución de la causa al Tribunal de procedencia para que por los mismos magistrados se dicte sentencia en la que se solvente la falta que ha determinado la nulidad parcial.
Convocadas las partes a vista, se concedió la palabra al condenado para que pudiera alegar lo que a su derecho conviniera respecto a la medida de expulsión del territorio nacional una vez accediese al tercer grado penitenciario o se entiendan cumplidas las tres cuartas partes de la condena, con el resultado que consta en acta videográfica.
A continuación se concedió la palabra al Ministerio Fiscal para que informase, ratificándose en la petición de la medida de expulsión del acusado, si bien considera que para compatibilizar dicha medida con la doctrina emanada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, deberá, una vez llegado el momento, con carácter previo a hacerse efectiva medida de expulsión, en una lectura del precepto compatible con los postulados constitucionales, procederse a una nueva valoración de las circunstancias de arraigo, dado que éstas han podido cambiar durante el cumplimiento de la pena, tanto si antes no existían condiciones de arraigo familiar o de otro tipo pueden haberse producido durante este lapso de tiempo, o si antes existían han podido desaparecer en el momento de acceder al tercer grado o de entender cumplidas las tres cuartas partes de la condena, por lo que entiende que en cualquier caso la decisión deberá ser ratificada o corregida en ese momento procesal.
Por su parte la defensa se opone a la medida de expulsión, al considerar que el condenado goza de arraigo familiar en España, con varios hermanos y sobrinos en España, incluso una hermana suya ha fallecido recientemente de cáncer en España, tiene una oferta de trabajo, lleva largo tiempo residiendo en España, afiliado a la seguridad social durante año y medio, así como refiere la existencia de un peligro para la vida en su país natal, Colombia, pues su ex mujer tiene relación con los cárteles del narcotráfico.
Evacuados los informes, se concedió la última palabra al condenado, oponiéndose a la medida de expulsión.
HECHOS PROBADOS
Se da por reproducida la declaración de hechos probados contenida en la sentencia de fecha 23 octubre 2008 confirmada por la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 septiembre 2009 .
Se dan por reproducidos en lo restante los fundamentos jurídicos contenidos en la sentencia de fecha 23 octubre 2008 confirmados por la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 septiembre 2009 .
La sentencia dictada por la Sala 2ª del Tribunal Supremo anula parcialmente la anteriormente dictada por esta misma sección en el pronunciamiento relativo a la denegación de la medida de expulsión del territorio nacional para que se resuelva de forma debidamente motivada.
En nuestra anterior sentencia expresábamos lo siguiente:
"considera la Sala que no resulta procedente acordar "ad futurum" la expulsión del territorio nacional en caso de acceder al tercer grado penitenciario o una vez se entiendan cumplidas las tres cuartas partes de la condena, lo que así consideramos en atención a la naturaleza de los hechos enjuiciados, resultando oportuno que el acusado cumpla íntegramente la pena en Centro Penitenciario Español, sin perder el control directo de la reinserción social del acusado una vez que acceda teóricamente al tercer grado o a la libertad condicional."
No obstante dicho razonamiento ha sido considerado insuficiente por el Alto Tribunal que anula el pronunciamiento ordenando una nueva y debida motivación que trataremos de ofrecer en base a los siguientes razonamientos.
El artículo 89 del Código Penal, en su redacción actualmente vigente, dice así: 1. "Las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el juez o tribunal, previa audiencia del Ministerio Fiscal, excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España.
Igualmente, los jueces o tribunales, a instancia del Ministerio Fiscal, acordarán en sentencia la expulsión del territorio nacional del extranjero no residente legalmente en España condenado a pena de prisión igual o superior a seis años, en el caso de que se acceda al tercer grado penitenciario o una vez que se entiendan cumplidas las tres cuartas partes de la condena, salvo que, excepcionalmente y de forma motivada, aprecien que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España.
La expulsión se llevará a efecto sin que sea de aplicación lo dispuesto en los artículos 80, 87 y 88 del Código Penal .
La expulsión así acordada llevará consigo el archivo de cualquier procedimiento administrativo que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España.
En el supuesto de que, acordada la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión, ésta no pudiera llevarse a efecto, se procederá al cumplimiento de la pena privativa de libertad originariamente impuesta o del período de condena pendiente".
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"El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de 10 años, contados desde la fecha de su expulsión, y, en todo caso, mientras no haya prescrito la...
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