SAP Pontevedra 85/2010, 18 de Febrero de 2010
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 85/2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Pontevedra, seccion 1 (civil) |
| Fecha | 18 Febrero 2010 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00085/2010
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 52/10
Asunto: ORDINARIO 57/09
Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 VILAGARCIA
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
D. JACINTO JOSE PÉREZ BENÍTEZ,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.85
En Pontevedra a dieciocho de febrero de dos mil diez.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 57/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Vilagarcia, a los que ha correspondido el Rollo núm. 52/10, en los que aparece como parte apelante-demandado: PROMOCIONES ERLANA, no personada en esta alzada, y como parte apelado-demandante: D. Roman, representado por el Procurador D. JOSE PORTELA LEIROS, y asistido por el Letrado D. JUAN MARTÍNEZ BAULO, demandado: NOVOLAR DE AROUSA, no personada en esta alzada,, sobre daños, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Vilagarcia, con fecha 31 julio 2009, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTENDA formulada por Roman contra PROMOCIONES ERLANA SL y ha lugar a hacer los siguientes pronunciamientos:
1º Promociones ERLANA SL abonará en concepto de daños y perjuicios a Roman la cantidad de
39.454,37 euros más los intereses moratorios correspondientes desde la interpelación judicial en fecha 26 de junio de 2008 hasta la fecha de esta sentencia, más los intereses de la mora procesal del artículo 576 de la LEC desde la fecha de esta sentencia hasta completo pago.
2º Se imponen las costas a PROMOCIONES ERLANA SL. No se hace expresa imposición de las costas correspondientes a NOVOLAR por las razones que se indican en el fundamento jurídico nº 4 de esta resolución
Notificada dicha resolución a las partes, por Promociones Erlana se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día dieciocho de febrero para la deliberación de este recurso.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
La sentencia de instancia condena a la promotora codemandada, PROMOCIONES ERLANA S.L., a reparar los daños causados en la propiedad colindante a consecuencia de las obras de excavación del solar para construcción de un edificio. Frente a dicha condena se alza la citada promotora, alegando error en la valoración de la prueba con el consiguiente error en la interpretación del derecho. En esencia vuelve a insistir en los motivos sostenidos en la instancia ya en su contestación a la demanda. Así se alega su falta de legitimación pasiva al no haberse acreditado los presupuestos para que la promotora tenga que responder de los daños con fundamento en el art. 1902 y 1903 CC ; el carácter excesivo de la indemnización al no apreciarse el disvalor por la antigüedad de la vivienda dañada propiedad de la parte actora, así como lo improcedente de apreciar un porcentaje del 13% en concepto de gastos generales; y, finalmente, la improcedencia de un IVA al 16%, entendiendo que procede el del 7% conforme al art. 91.1 Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el valor añadido.
A este recurso se opone la parte actora invocando en primer lugar la inadmisibilidad de la apelación ante el incumplimiento de lo establecido en el art. 457.2 LEC, es decir, no expresar los concretos pronunciamientos que se impugnan al preparar el recurso de apelación.
Es procedente traer a colación la sentencia de Audiencia Provincial de Madrid (Sección 11ª) de 14 de enero de 2003, que recoge una constante línea doctrinal:
"Esta Sala ha tenido ocasión de tratar esta causa de inadmisibilidad en sus precedentes sentencias de 27 septiembre, 17 octubre, 29 noviembre y dos de 9 diciembre 2002 . Esa exigencia de mención expresa de los pronunciamientos impugnados, guarda además plena concordancia, sin solución de continuidad, con la fase siguiente del recurso, consistente en su interposición y formalización, realizándose dicha apelación por medio de "escrito en el que se expondrán las alegaciones en que se basa la impugnación", según recoge literalmente el inciso segundo del núm. 1º del art. 458, de donde cabe colegir, que aquellos pronunciamientos no impugnados ab initio, no pueden ser objeto de alegación en el escrito formalizándolo, como vienen ya sosteniendo de forma reiterada y pacífica las distintas Audiencias Provinciales, citándose especialmente las sentencias de Madrid, Secc. 22ª, de 12 marzo, 1 febrero, y 29 enero 2002, Asturias de 30 octubre 2001, y Burgos de 10 enero 2002, que incluso confiere firmeza al resto de pronunciamientos no impugnados. En consecuencia dicho requisito Dicho requisito deviene en insubsanable, como vienen reiteradamente declarando las recientes sentencias dictadas por las AAPP de Vizcaya de 13 febrero 2002, Alicante 7 febrero 2002, y Valencia de 28 enero 2002, entre las más recientes, y la propia resolución de esta Sala de 17 octubre 2002, por lo que dicha causa de inadmisión del recurso se constituye en causa de desestimación, sin que ello vulnere a su vez derechos fundamentales.".
Ahora bien, como señala la SAP de Pontevedra, sección 2ª, de 27 febrero 2004 : tampouco se debe esquecer que cando a Lei de Axuizamento Civil (artigo 457.4) prevé que o tribunal pode dictar auto denegando a preparación do recurso de apelación remítese ó incumprimento dos requisitos ós que se refire o anterior apartado (o 3º do mesmo 457 LAC) e entres eles figuran o prazo e que a resolución sexa apelable, mais non o da expresión dos pronunciamentos impugnados (apartado 2º do art. 457 LAC ). Así tamén o salienta a sentencia da Audiencia Provincial da Coruña (Sección 6ª-Santiago de Compostela) do 5 de febreiro de 2002. E a doutrina viña sinalando que no caso que se dictara providencia admitindo a apelación, malia a falta de indicación dos pronunciamentos apelados, como queira que contra aquela no cabe recurso ningún (art. 457.5 LAC ), sen prexuízo de cuestionar a admisión da apelación ó tempo de opoñerse ó recurso (artigo 461 LAC), en tal momento, exteriorizados xa os extremos obxecto da impugnación e debidamente motivados (art. 458 LAC ), carecería de consecuencias procesuais o incumprimento de tal requisito, pois sería de excesivo rigor formal decretar en tal caso a nulidade da preparación do recurso coa declaración da firmeza da sentencia apelada cando non houbo indefensión (art. 238.3 LOPX ).
Y en esa línea el Tribunal Constitucional en sentencia 225/2003, do 15 de diciembre, en un caso en que el apelante se limitara a "dentro del plazo de cinco días que autoriza el art. 458 de la Ley de enjuiciamiento civil, entendiendo que la sentencia es lesiva para los intereses de esta parte, dicho en términos de defensa y con los debidos respetos, paso a interponer recurso de apelación contra la misma. En su virtud, suplico al Juzgado que, tenga por interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en el procedimiento de juicio de cognición 125/98, admitiéndose y disponiéndose que se remitan las actuaciones de éste a la Audiencia Provincial de Valencia emplazándose a las partes en forma legal", fijando la siguiente doctrina:
"En efecto, la Ley de enjuiciamiento civil distingue dos fases o momentos sucesivos en la formulación del recurso de apelación civil (arts. 457 y 458 ). La primera de ellas (que es la aquí controvertida) es la fase de preparación del recurso (art. 457 ). La misma se sustancia ante el órgano judicial que dictó la resolución impugnada, ante el que el recurrente, dentro del plazo legalmente establecido, "se limitará a citar la resolución apelada y a manifestar su voluntad de recurrir con expresión de los pronunciamientos que impugna".
Con ello, el Tribunal a quo dispone de los elementos necesarios para realizar el examen de su procedencia, que le permitirá fundar el juicio de admisibilidad, teniendo por preparado el recurso, en su caso, y emplazando a la parte recurrente para que lo interponga de conformidad con lo establecido en el art. 458 LEC...
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