SAP Madrid 147/2010, 23 de Marzo de 2010
| Ponente | JOSE MANUEL CLEMENTE FERNANDEZ-PRIETO GONZALEZ |
| ECLI | ES:APM:2010:5010 |
| Número de Recurso | 37/2010 |
| Procedimiento | APELACIÓN |
| Número de Resolución | 147/2010 |
| Fecha de Resolución | 23 de Marzo de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 6ª |
ROLLO DE APELACION Nº 37/2010
PROC. ORAL Nº 116/2009
JUZGADO DE LO PENAL Nº 19 DE MADRID
S E N T E N C I A Nº 147/2010
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SEXTA ILMOS. SRES.
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT
D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ
D. JULIÁN ABAD CRESPO
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En Madrid, a 23 de marzo de 2010.
VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud de los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y por Hugo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid, de fecha 23 de marzo de 2009, en la causa citada al margen.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ, quién expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 23 de marzo de 2009, cuyo relato fáctico es el siguiente: "Que sobre las 22 horas del dia 27-2-09 el acusado Hugo, mayor de edad y sin antecedentes penales, conducía el vehículo ....-LJQ por la M-23, con sus facultades de conducción mermadas a consecuencia de la previa ingestión de bebidas alcohólicas, por lo que al llegar a la altura de la C/ Fuente Carrantona, término municipal de Madrid, rebasó un semáforo en su fase roja, cambiando de carril. Siendo requerido por una dotación de la Policia Municipal para que practicara la prueba de alcoholemia, el acusado se negó a ello."
Siendo su fallo del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno al acusado Hugo, como autor responsable de un delito de desobediencia del art. 383 del Código penal a la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por un año y un dia y costas. Se le absuelve del delito contra la seguridad del tráfico del art. 379.2 del Código Penal ."
Contra dicha sentencia se interpusieron, en tiempo y forma, por el Ministerio Fiscal y por la Procuradora Dª Montserrat Gómez Hernández, en representación del condenado en la instancia Hugo, sendos recursos de apelación, que basaron en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitidos dichos recursos a trámite, se dio traslado de los mismos a las demás partes personadas, siendo impugnados recíprocamente por los recurrentes, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.
En fecha 15 de febrero de 2010, tuvo entrada en esta Sección Sexta los precedentes recursos, formándose el correspondiente rollo de apelación y por providencia del siguiente día 3 de marzo se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, fijándose la audiencia del día 22 de marzo de 2010 .
SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes.
Por la Procuradora Sra. Gómez Hernánez se impugna la sentencia de instancia por errónea aplicación del artículo 380 del Código Penal, pues al entender del recurrente Hugo no se negó a practicar la prueba de alcoholemia, y que si ésta no se realizó fue por el estado de intoxicación etílica que presentaba aquel, que le hacía imposible soplar por el etilómetro..
Este motivo de recurso necesariamente ha de perecer, pues en el acto del plenario no se practica prueba alguna que acredite que el acusado se encontrara físicamente imposibilitado para soplar por el alcoholimetro y por consiguiente para realizar la prueba de alcoholemia. Así los agentes de policía que atestiguan en juicio reseñan como el acusado no soplaba y cuando lo hacia expelía de propósito el aire fuera de la boquilla, haciendo con ello imposible la obtención de cualquier resultado. Incluso el propio acusado, en tal acto del juicio, niega que se encontrara en un estado de embriaguez, refiriendo la ingestión de tres cervezas, justificando la no realización de la prueba de alcoholemia por que había estado haciendo deporte lo que le impedía expeler el aire con la fuerza suficiente. Sin que pueda obviarse que el delito previsto en el artículo 379 del Código Penal no sanciona un estado de embriaguez plena, sino la mera conducción con las facultades psicosomáticas atención, concentración, reflejos etc) limitadas, por lo que el mero hecho de que por la juzgadora se tenga como probado que el acusado se encontraba con sus facultades psicosomáticas limitadas no implica por si sólo ni un estado de embriaguez ni su imposibilidad a practicar un aprueba tan sencilla como es la de alcoholemia.
En este estado de cosas, no debe olvidarse que la carga probatoria de tal impedimento le incumbía a la defensa, que no a la acusación, pues como recuerda el auto del Tribunal Supremo de 13-6-2003, en el rec. 2777/2002, es constante doctrina la que establece que la carga de la prueba obliga a probar a cada parte aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el "onus" de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.
Por el Ministerio Fiscal se impugna la sentencia de instancia, por no condenarse al acusado por el delito del artículo 379 del Código Penal, cuya condena insta en esta alzada, pese a declara como probado el hecho de la conducción bajo los efectos de las bebidas alcohólicas que mermaban las facultades psicosomáticas del conductor acusado, al entender la juzgadora de instancia que vulneraría el principio non bis in idem sancionar por separado y simultáneamente las infracciones del art. 379 y 383 del Código Penal, pues el bien jurídico en ambos delitos es el mismo, la seguridad del tráfico.
Este cuestión planteada en tales términos ha prosperar, pues al respecto ya se ha pronunciado esta misma Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid en sentencias nº 269/2004 de 11 de mayo; nº 220/2003, de 8 de mayo; nº 552/2002 de 5 de noviembre; nº 181/2002 de 4 de abril; 22 de marzo de 2007 etc; resolviendo idéntica pretensión a la aquí y ahora planteada, por lo que nuevamente ha de reseñarse que: La sentencia del Tribunal Constitucional de 2 de octubre de 1997, por la que se rechazó la cuestión de inconstitucionalidad planteada sobre el art. 380 del Código Penal, establece: "las pruebas para la comprobación de la conducción bajo la influencia del alcohol o de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y, entre ellas, las de espiración de aire a través de un alcoholímetro, no constituyen en rigor una declaración o testimonio, por lo que no pueden suponer vulneración alguna de los derechos a no declarar, a no declarar contra uno mismo y a no confesarse culpable. Tampoco menoscaban "per se" el derecho a la presunción de inocencia por inversión de la carga material de la prueba. Las pruebas de detección discutidas, ya consistan en la espiración de aire, ya en la extracción de sangre, en el análisis de orina o en un examen médico, no constituyen actuaciones encaminadas a obtener del sujeto el reconocimiento de determinados hechos o su interpretación o valoración de los mismos, sino simples pericias de resultado incierto que, con independencia de que su mecánica concreta no requiera sólo un comportamiento exclusivamente pasivo, no pueden catalogarse como obligaciones de auto incriminarse, es decir, como aportaciones o contribuciones del sujeto que sostengan o puedan sostener directamente, en el sentido antes dicho, su propia imputación penal o administrativa, ya que, según se dijo en...
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