SAP Alicante 164/2010, 24 de Marzo de 2010
| Ponente | ENCARNACION CATURLA JUAN |
| ECLI | ES:APA:2010:733 |
| Número de Recurso | 906/2009 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 164/2010 |
| Fecha de Resolución | 24 de Marzo de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 9ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION NOVENA
ELCHE
Rollo de apelación nº 906/09
Juzgado de Primera Instancia nº 4 Orihuela
Autos de Juicio Ordinario nº 566/06
SENTENCIA Nº 164/10
Iltmos. Srs.
Presidente: D. Julio Calvet Botella.
Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan.
Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio
En la Ciudad de Elche, a veinticuatro de marzo de dos mil diez.
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 566/06 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Ferpanel, S.L., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra. Brufal Escobar y dirigida por el Letrado Sr. Serna Bermúdez, y como apelada la parte demandada Doalco, S.A., representada por el Procurador Sra. Tormo Moratalla y defendida por el Letrado Sr. Germán Escudero.
Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Orihuela en los referidos autos, tramitados con el número 566/06, se dictó sentencia con fecha 18/6/08, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Torregrosa Grima, en nombre y representación de Ferpanel, S.L., debo condenar y condeno a Doalco, S.A. a 7.450,13 euros (siete mil cuatrocientos cincuenta euros con trece céntimos), y sin expresa condena en costas.
Y estimando parcialmente la reconvención formulada por el Procurador Maseres Sánchez en nombre y representación de Doalco, S.A. debo condenar y condeno a Ferpanel, S.L. a que abone a Doalco, S.A. debo condenar y condeno a Ferpanel, S.L. a que abone a Doalco, S.A. la cantidad de 3.000 euros (tres mil trescientos euros), sin expresa condena en costas."
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 906/09, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 18/3/10.
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.
Frente a la sentencia de instancia que estima en parte la demanda y la demanda reconvencional, se alza en apelación la parte demandante, impugnando tanto lo que se refiere a la demanda principal como a la estimación en parte de la demanda reconvencional. Funda el apelante su recurso frente a la estimación en parte de la demanda principal en: 1º Error manifiesto en la calificación del contrato, pues no estamos ante un contrato de obra por ajuste o precio alzado. 2º Incongruencia omisiva o error de cálculo en la sentencia que se recurre, por cuanto que el juzgador de instancia no tiene en cuenta las mediciones por obra ejecutada contenidas en la factura de 21 de abril de 2005, cuyo adeudo no fue opuesto por la demandada, quien únicamente discrepó de las horas por partes de trabajo y materiales; entendiendo igualmente que el juzgador de instancia omitió el IVA correspondiente a las 50 horas acreditadas a la suma de 437'58 # de materiales. 3º Error en la valoración de la prueba.
Respecto de la demanda reconvencional el apelante alega Incongruencia extra petitum, pues entiende que lo solicitado de contrario es una penalización por retraso y dado que el juez entiende que no hubo retraso por parte de Ferpanel, no procedía imponerle ninguna penalización. Negando igualmente que hubiese abandono de la obra por su parte, pues los trabajos contratados por medición estaban totalmente ejecutados y por tanto no hubo incumplimiento. Limitándose a aceptar a partir de enero nuevos encargos puntuales del reconviniente.
Frente al citado recurso se opone la mercantil demandada y demandante de reconvención en los términos que obran en su escrito, en cuanto a la valoración de las pruebas practicadas; si bien reconoce que no nos encontramos ante un contrato de obra por ajuste a tanto alzado.
Todas las cuestiones planteadas, exigen que se realice por parte de esta Sala un análisis del contrato suscrito por las partes y de la prueba practicada. Pues como venimos reiterando, tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluida la fase probatoria), el órgano Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar por si mismo, no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente. De tal forma que la Sala no tiene que aceptar la valoración de la prueba del Juzgado de 1ª instancia, sino que directamente asume la instancia y es ella la que valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado; pues el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteen de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium" (STC 152/1998, de 13 de julio ).
Así debemos partir, que el contrato que ligaba a las partes fue suscrito con fecha 17 de junio de 2004 (doc. nº 1 de la demanda), en cuyos antecedentes se hace constar que se contrata la ejecución de la parte de la obra que se refleja en el ANEXO 1 y bajo la Dirección Facultativa de los Arquitectos D. Sebastián y D. Jose Enrique, de las obras .- CENTRO ESCOLAR CAP D'OR en Teulada Alicante. Entre las cláusulas del citado contrato se encuentran las siguientes: 1ª la subcontrata (empresa hoy demandante apelante Ferpanel S.L.) aporta los materiales, maquinaria, mano de obra y medios auxiliares para la correcta ejecución de los trabajos. 2º El precio que se fija en el ANEXO 1 se considera neto e inalterable a todos los efectos. 3º la forma de pago se establece según ANEXO 1 dejando un 10 % en concepto de retención hasta la finalización de los trabajos objeto del contrato y Vº Bº de la Dirección Facultativa. 4º los trabajos que se contratan finalizarán el 25 de noviembre de 2004, estableciéndose una penalización de 500 # por día de retraso siempre que fuera imputable a la subcontrata. 5º en el supuesto de incumplimiento de alguna de estas circunstancias o normas, Doalco S.A. (demandante de reconvención-apelada) se reserva el derecho de dejar sin efecto el contrato, liquidando a la subcontrata los trabajos ejecutados y aceptados por la Dirección Facultativa, reservándose el 25 % en concepto de daños y perjuicios. 6º en los precios que se detallan en el ANEXO 1 se incluyen todos los gastos de personal, herramientas, maquinaria y medios auxiliares y complementarios para la correcta ejecución de los trabajos que se contratan...7º Todas las variaciones que se originen respecto a lo establecido en proyecto, deberá aceptarlas Doalco S.A., previamente por escrito.
En el ANEXO 1 del referido contrato consta: 1º Se contratan los trabajos de "tabiquería seca y falsos techos" de las obras de referencia, de acuerdo con su presupuesto de fecha 17 de junuio de 2004 que se adjunta, con ajuste estricto al proyecto (el cual conoce la subcontrata) y de acuerdo con las indicaciones de nuestro Jefe de Obra. 2º los precios de las distintas partidas de obra que se contratan, son los recogidos en el presupuesto adjunto. 3º el ritmo de trabajo será en todo momento el que marque Doalco S.A. a través de su representante. 5º Forma de pago: mediante facturaciones mensuales a origen de trabajos ejecutados, fecha factura final de mes, con pagaré a 150 días a partir del día 10 de cada mes, dejando un 10% de retención hasta el Vº Bº de la Dirección Facultativa.
Según oferta definitiva de Ferpanel S.L. de 17 de junio de 2004, se fija un precio por m2/ml, según el material concreto a instalar (pag. 17 a 20). Precio que comprende todas las actuaciones que el proyecto preveía respecto de cada material concreto (pag. 22 a 27), incluidas colocación, replanteo auxiliar, paso de instalaciones, limpieza, nivelación, ejecución de ángulos, repaso de juntas, encintado, terminado y listo para pintar, incluso montaje y desmontaje de andamios. Reconociendo la propia mercantil apelante en su demanda que el proyecto técnico citado le fue remitido, para ofertar los precios de ejecución en función del mismo. Según el proyecto, en el gimnasio solo se preveía la colocación de techo de pladur.
Por burofax remitido por la mercantil Ferpanel S.L. a Doalco S.A. el día 9.12.04 (pag. 28), se indica que a fecha 2 de diciembre de 2004 la práctica totalidad de los trabajos que se conprometieron a realizar, están acabados en su fase de montaje, pese a ello hay una zona "trasdosado de fachada" que no se puede realizar por no estar acabados los cerramientos de aluminio, que por ello están quedando muchos remates de tabiques y falsos techos que forzosamente tienen que acabar contra fachada, lo que llevará consigo un incremento del tiempo de ejecución, así como un incremento de los costes. Y sigue señalando el citado burofax: "Igualmente debido a que prácticamente tenemos remates por toda la obra, los trabajos de encintado van con un retraso considerable, hecho este que nos...
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