SAN, 25 de Marzo de 2010
| Ponente | MERCEDES PEDRAZ CALVO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2010:1336 |
| Número de Recurso | 525/2007 |
SENTENCIA
Madrid, a veinticinco de marzo de dos mil diez.
Visto el recurso contencioso administrativo 525/2007 que ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional
ha promovido el Procurador de los Tribunales Sr. Ruiz de Velasco en nombre y representación de TOUAX ESPAÑA S.A. frente a
la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado contra resolución dictada por la Comisión
Nacional de la Competencia el día 25 de octubre de 2007, siendo la cuantía del recurso indeterminada y siendo codemandado
WIRON CONSTRUCCIONES MODULARES S.A. representada por el Procurador Sr. Rodríguez Nogueira. Ha sido Ponente la
Magistrado Dª MERCEDES PEDRAZ CALVO.
La representación procesal indicada interpuso recurso contencioso-administrativo ante esta Sala contra la Resolución de referencia. La Sala dictó Providencia acordando tener por interpuesto el recurso, ordenando la reclamación del expediente administrativo y la publicación de los correspondientes anuncios en el BOE.
En el momento procesal oportuno la representación procesal de la actora formalizó la demanda mediante escrito de 4 de julio de 2007 en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de rigor, termino suplicando se dicte sentencia por la que se estime el recurso, y "acuerde la anulación de la autorización en primera fase de la concentración económica por incidir significativamente en la competencia y de los efectos desplegados legales por la misma y ordene la apertura de una segunda fase".
El Abogado del Estado contestó a la demanda para oponerse a la misma, y con base en los fundamentos de hecho y de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando la desestimación del recurso.
La representación procesal de la codemandada igualmente contestó a la demanda para solicitar su desestimación, exponiendo los fundamentos de hecho y de derecho que consideró de aplicación.
La Sala dictó auto acordando recibir a prueba el recurso, practicándose la documental a instancias de la actora con el resultado obrante en autos. Igualmente se practicó prueba documental a instancias de la codemandada cuyo resultado obra igualmente en las actuaciones.
La parte actora había solicitado la celebración de vista oral, solicitud desestimada por la Sala, mientras la codemandada manifestó que procedía dictar sentencia.
La Sala dictó Providencia señalando para votación y fallo del recurso la fecha del 16 de marzo de 2010 en que se deliberó y votó habiéndose observado en su tramitación las prescripciones legales.
Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso-administrativo el acuerdo dictado por la Comisión Nacional de la Competencia el día 25 de octubre de 2007 por el que se acuerda:
"Vista la notificación presentada de acuerdo con el artículo 9 de la Ley 15/2007 de 3 de julio de Defensa de la Competencia referente a la operación de concentración económica consistente en la adquisición por parte de WIRON CONSTRUCIONES MODULARES S.L. del control exclusivo sobre los activos de RENTACABIN S.A. (Expte C-0006/07) y estando de acuerdo con el informe y la propuesta remitidos por la Dirección General de Defensa de la Competencia, el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia ha resuelto, en aplicación del artículo 57.2.a) de la mencionada Ley, autorizar la citada operación de concentración".
La hoy actora, manifiesta expresamente en el escrito de demanda que su pretensión es que la Sala "anule la autorización en primera fase de la concentración económica, y de los efectos legales desplegados por la misma, por incidir significativamente en la competencia y ordene la instrucción de una segunda fase".
Por su parte la codemandada en tal sentido alega que el recurso es inadmisible en la medida en que indirectamente pretende la revisión de un acto devenido firme, y respecto del suplico, que es inadmisible, pues solo la CNC puede decidir la apertura de la segunda fase en un expediente de control de concentraciones.
En primer lugar y respecto de la alegada inadmisibilidad del recurso por impugnarse un acto administrativo que ha devenido firme.
Esta causa de inadmisibilidad no puede prosperar: si bien es cierto que en la demanda se alude reiteradamente a la autorización de una concentración anterior, no se aprecia por la Sala que dicha autorización se haya impugnado en este litigio.
En cuanto a la inadmisiblidad de la parte de la pretensión según la cual la Sala debe ordenar la apertura de la segunda fase en el expediente. Dada la pretensión formulada por la actora, únicamente en el supuesto en que este Tribunal concluyese que, como plantea la recurrente no debió autorizarse por la Comisión Nacional de la Competencia la operación en primera fase, habría lugar a resolver sobre la inadmisibilidad de esta solicitud de que la sentencia efectúe el referido pronunciamiento .
Como recuerda el Abogado del Estado en su contestación a la demanda, tanto el Tribunal de Justicia de la Unión Europea como el Tribunal Supremo en su jurisprudencia en la materia han establecido cuales son los elementos a tener en cuenta por las autoridades de Defensa de la Competencia para valorar si autoriza o no, y en su caso en qué condiciones, una operación de concentración económica y las exigencias de motivación de la resolución que adopten.
En primer lugar, hay un elemento de discrecionalidad, que si bien puede ser controlado por los Tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa tal control debe ejercerse en los términos establecidos por el art. 71.2 de la ley de la jurisdicción.
En segundo lugar, es la motivación del acto la que permite comprobar cuales han sido los criterios que justifican la decisión adoptada, y el control por la jurisdicción contencioso-administrativa comprobará si la decisión es fundada y no arbitraria.
La actora sostiene su pretensión sobre la base de que la decisión de la CNC se ha adoptado sobre datos relativos al volumen de negocios resultante de la operación erróneos y que superan considerablemente el porcentaje del 20-30%. La consecuencia sería que la Administración no habría cumplido al...
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