SAN, 23 de Marzo de 2010
| Ponente | JOSE ALBERTO FERNANDEZ RODERA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 8ª |
| ECLI | ES:AN:2010:1331 |
| Número de Recurso | 53/2008 |
SENTENCIA
Madrid, a veintitres de marzo de dos mil diez.
Vistos los autos del recurso contencioso administrativo nº 53/08, que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la
Audiencia Nacional, ha promovido la Procuradora Dª NURIA MUNAR SERRANO, en nombre y representación de "TARRAGONA
POWER, S.L.", frente a la Administración General del Estado, representada por el Sr. Letrado del Estado, siendo
codemandados "UNIÓN FENOSA GENERACIÓN, S.A.", "ENDESA, S.A.", "HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A." Y
"GAS NATURAL SDE, S.A.", representados, respectivamente, por los Procuradores D.ª PILAR IRIBARREN CAVALLE, D. JOSÉ
GUERRERO TRAMOYERES, D. CARLOS MAYRATA LAVIÑA y Dª AFRICA MARTÍN-RICO SANZ, contra resolución del
Ministerio de Industria, Turismo y Comercio de fecha 15 de noviembre de 2007, (que después se describirá en el primer
Fundamento de Derecho), siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALBERTO FERNANDEZ RODERA.
Por el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso-administrativo, mediante escrito presentado el 16 de enero de 2008, contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión por Providencia de fecha 6 de mayo de 2008, y con reclamación del expediente administrativo.
En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 17 de octubre de 2008, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos.
El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 29 de enero de 2009 en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso. Por los codemandados se contestó a la demanda en fechas 16 de febrero y 10 de marzo de 2009 ("ENDESA" y "GAS NATURAL"), respectivamente.
Recibido el pleito a prueba por auto de 14 de abril de 2009, se propuso por las partes la que a su derecho convino, con el resultado que obra en autos.
Dado traslado a las partes por su orden para conclusiones, las evacuaron, reiterándose en sus respectivos pedimentos.
Por Providencia de esta Sala, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 3 de marzo de 2010, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales, salvo en la fecha para dictar Sentencia, habida cuenta de la gran complejidad de la "litis.
Se recurre en las presentes actuaciones Orden Ministerial del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio 3315/2007, de 15 de noviembre, por la que se regula, para el año 2006, la minoración de la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica en el importe equivalente al valor de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero asignados gratuitamente.
Los motivos del recurso deducido por la entidad "TARRAGONA POWER, S.L." se centran, en síntesis, en que el Real Decreto-Ley 3/2006 y la Orden Ministerial 3315/07 son contrarias a la normativa comunitaria en materia medioambiental (primacía e infracción del Derecho Comunitario), en que se infringe la Constitución Española (artículo 86, en cuanto el Real Decreto-Ley no está justificado en una "extraordinaria y urgente necesidad" y carácter expropiatorio y/o confirmatorio de la Orden Ministerial), en que la Orden es manifiestamente contraria a Derecho (se aparta, en su desarrollo, del Real Decreto-Ley, variando su ámbito objetivo y extralimitándose en su ámbito subjetivo, resultando contraria al funcionamiento del mercado y vulnerando el principio de jerarquía normativa; además incurre en graves contradicciones) y en que infringe el principio de confianza legítima (tras diversas consideraciones sobre la condición de cogeneración de "TARRAGONA POWER").
El pleito se plantea en términos substancialmente análogos al resuelto en la Sentencia de esta Sala y Sección de fecha 22 de marzo de 2010, recaída en el Recurso 30/2008 de nuestro conocimiento, si bien en el supuesto que nos ocupa la parte actora no solicita la presentación de una cuestión de inconstitucionalidad ni planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Tampoco nada plantea, explícitamente, sobre irretroactividad de normas desfavorales.
Los razonamientos de la aludida resolución judicial se reproducen a continuación en los aspectos en los que son predicables a la presente "litis".
Son antecedentes fácticos y jurídicos de necesaria constancia para la más ajustada resolución de la litis, los siguientes:
-
- La Directiva 2003/87 / CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 2003, procedió a establecer un régimen para el comercio de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la Comunidad, con el fin (artículo 1º ) de fomentar reducciones de las emisiones de estos gases de forma eficaz en relación con el coste, y que fuera económicamente eficiente. El objetivo declarado por la Directiva era alcanzar una reducción del 8% de las emisiones de tales gases para el periodo comprendido entre 2008 y 2012, con respecto de los niveles de 1990, y más adelante de un 70%. Todo ello se producía en el marco del Programa Europeo sobre el Cambio Climático, el Sexto Programa de Acción Comunitaria en materia de Medio Ambiente (Decisión 1600/2002/CE) y el Protocolo de Kioto.
La Directiva articulaba como procedimiento adecuado para la consecución de la reducción de emisiones los llamados «derechos de emisión», definidos por la Directiva como los que se ostenta a emitir «una tonelada equivalente de dióxido de carbono durante un período determinado». También la Directiva preveía la transferibilidad de tales derechos de emisión (artículos 3.a) y 12 ), ya se produjera tal transferencia entre personas de la Unión o lo fuera con personas e instalaciones situadas en otros países en los que tales derechos de emisión fueran asimismo reconocidos.
Así pues, la Directiva preveía la creación por los Estados de «derechos de emisión» de gases de efecto invernadero, de un registro especial para ellos, y también la prohibición (a partir del 1 de enero de 2005) de que cualesquiera instalaciones actuasen sin una previa autorización de emisión. También preveía la elaboración de Planes Nacionales de Asignación (artículo 9 ), en los que cada Estado miembro habría de determinar la cantidad total de derechos de emisión que preveía asignar, el procedimiento para ello y las empresas finalmente perceptoras.
Y en lo que ahora interesa especialmente, la Directiva aludida establecía una primera etapa de asignación gratuita de dichos derechos de emisión, por los Estados, para los primeros 3 años (de 2005 a 2008). El tenor literal del artículo 10º de la Directiva de constante cita es el que sigue:
Para el período de tres años que comenzará el 1 de enero 2005 los Estados miembros asignaran gratuitamente al menos el 95% de los derechos de emisión. Para el período de cinco años que comenzará el uno de enero de 2008 los Estados miembros asignaran gratuitamente al menos el 90% de los derechos de emisión
.
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- Ya en el plano del Derecho interno, el Real Decreto-Ley 5/2004, de 27 agosto, procedió a regular el régimen de comercio de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero en nuestro país.
Este Real Decreto Ley, en su artículo 4 -en relación con su Anexo I -, contemplaba, entre las instalaciones sometidas a autorización de emisión, las de generación de energía eléctrica.
En su artículo 14 regulaba además la naturaleza y los contenidos del Plan Nacional de Asignación. En el art. 21 preveía la transmisión (comercializabilidad) de los derechos de emisión. Y en el 16 incidía en la misma previsión de gratuidad inicial que estaba prevista por la Directiva; cosa que hacía con el siguiente tenor:
1. La asignación de derechos para el período de tres años que se inicia el 1 de enero de 2005 será gratuita, salvo lo dispuesto para la reserva de nuevos entrantes en el artículo 18 .
2. El 90% de los derechos correspondientes al periodo de cinco años que se inicien el 1 de enero 2008 se asignará de forma gratuita, asignándose el 10% restante de acuerdo con lo que se establezcan el correspondiente plan nacional de asignación
.
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- Por Real Decreto 1866/2004, de 6 septiembre, fue aprobado el Plan Nacional de Asignación de derechos de emisión de gases de efecto invernadero.
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- Por el Consejo de Ministros se procedió a la asignación concreta de derechos de emisión a las instalaciones eléctricas.
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- Una vez adquiridos tales derechos, con carácter de comercializables y por tanto con valor pecuniario -aunque fueran inicialmente asignados a título gratuito- las operadoras los "internalizaron", y computaron su consumo, necesario para la producción de energía eléctrica, en las ofertas realizadas en el mercado diario e intradiario de producción de energía eléctrica.
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- Como consecuencia de esa misma "internalización", realizada por la ahora actora y también por otras empresas generadoras de energía eléctrica (algunas e las cuales han comparecido en calidad de codemandadas en el presente litigio), y dado el sistema singular de casación de ofertas y demandas que rige en ese mercado, los precios finalmente fijados (casados) incorporaron los incrementos correspondientes a los derechos internalizados; cosa de la que se vieron beneficiadas -nuevamente por ese sistema de casación- tanto las empresas asignatarias de derechos de emisión como otras que no lo eran y que no internalizaron derecho alguno, como sucede con las productoras de "régimen especial".
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