STS, 13 de Julio de 2010

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura dictó Sentencia, el veinticinco de junio de dos mil ocho, en el Recurso número 537 de 2006, en cuya parte dispositiva se establecía: "Rechazar la inadmisibilidad y desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Don Jesús Fernández de las Heras, en nombre y representación de UNIFAMILIARES, PROMOCIONES Y VIVIENDAS DE EXTREMADURA S.A. (UNIPROVIEX), contra la desestimación presunta por la Junta de Extremadura de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad patrimonial de la Administración a que se hace referencia en el primer fundamento; que se confirma por estar ajustado al Ordenamiento Jurídico, sin hacer expresa condena en cuanto a las costas procesales".

En escrito de quince de julio de dos mil ocho, el Procurador Don Jesús Fernández de las Heras, en nombre y representación de la mercantil Uniproviex S.A. (en adelante Uniproviex), interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha veinticinco de junio de dos mil ocho .

La Sala de Instancia, por Providencia de dieciséis de julio de dos mil ocho, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

En escrito de veintinueve de septiembre de dos mil ocho, la Procuradora Doña Pilar Iribarren Caballé, en nombre y representación de la mercantil UNIFAMILIARES, PROMOCIONES Y VIVIENDAS DE EXTREMADURA S.A. (UNIPROVIEX), procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de dos de febrero de dos mil nueve.

En escritos de veintiocho y veintinueve de abril de dos mil nueve, la Procuradora Doña Coral del Castillo-Olivares Barjacoba, en nombre y representación del Excmo. Ayuntamiento de Mérida y la Letrada de la Junta de Extremadura, en la representación que de la misma ostenta por Ministerio de la Ley, respectivamente, manifiestan su oposición al Recurso de Casación y solicitan se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día treinta de junio de dos mil diez, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma

La representación procesal de Unifamiliares, Promociones y Viviendas de Extremadura, S.A., recurre en casación la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en Extremadura de veinticinco de junio de dos mil ocho, pronunciada en el recurso contencioso administrativo núm. 537/2.006, interpuesto contra la desestimación presunta por la Junta de Extremadura de la reclamación de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad patrimonial de la Administración y solicita la nulidad del acto presunto citado y que se reconozca el derecho de la reclamante a ser indemnizada en la cantidad de 13.564.344,01 #, más los intereses legales.

A tal pretensión se opusieron la Junta de Extremadura y el Ayuntamiento de Mérida comparecido como codemandado suplicando, ambas Administraciones la confirmación del acto presunto si bien alegando la inadmisión del proceso para cada una de ellas.

La Sentencia tras rechazar las causas de inadmisión pretendidas, en el fundamento de Derecho tercero hace una sinopsis de lo acontecido, y así refiere que "la pretensión indemnizatoria que se acciona está referida, en síntesis, a que la recurrente había promovido, previa instrucción del correspondiente procedimiento iniciado por el Ayuntamiento de Mérida, un Programa de Actuación Urbanística de unos terrenos clasificados como urbanizables no programados -conforme a la terminología de la legislación de la época- que, aprobado provisionalmente por el Ayuntamiento, no fue aprobado definitivamente por la Consejería de Medio Ambiente, Urbanismo y Turismo de la Junta de Extremadura que, expresamente lo deniega en resolución de 11 de febrero de 1.998, resolución que fue confirmada al desestimarse los recursos contra ella interpuestos. De otra parte, por Orden de la Consejería de 19 de julio de 2.000, se aprueba la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Mérida, en el que los terrenos pasan de la clasificación anterior de urbanizables no programados -que había legitimado la presentación del Programa de Actuación Urbanística, conforme a la legislación entonces vigente-, a no urbanizables de especial protección; dicha Revisión del Plan General fue confirmada en sede Jurisdiccional, como después se verá. Pues bien, lo que se pretende por la defensa de la recurrente es que con la modificación de la clasificación del terreno mediante la Revisión del planeamiento Municipal se le ha impedido la posibilidad de presentar un nuevo Programa de Actuación Urbanística corrigiendo las deficiencias que se habían apreciado en el anterior que le fue denegado y, por tanto, dicha Revisión le ha ocasionado unos daños y perjuicios que son los que se reclaman en este proceso, en la cuantía que ya nos es conocida".

En el fundamento cuarto resume la Sentencia la regulación de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas por daños y perjuicios ocasionados por la ordenación urbanística en los distintos textos legislativos que se han sucedido y expone que "ya en el artículo 237 del Texto Refundido de la ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.992, de 26 de junio -que no fue derogado hasta la Ley de 1.998 que después se dirá, por no estar afectado por las Sentencias del Tribunal Constitucional que lo declararon parcialmente nulo-, en virtud del cual "la modificación o revisión de los Planes sólo conferirá derechos indemnizatorios si los aprovechamientos susceptibles de apropiación derivados del nuevo planeamiento fueran inferiores a los resultantes del anterior, siempre que éstos hubieran sido ya patrimonializados y no pudieran materializarse". Esa misma línea de exigencia de la patrimonialización de los derechos reconocidos por el planeamiento como condición de la responsabilidad por alteración del mismo se recoge en la Ley 6/1998, de 13 abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones (derogada por la Disposición Derogatoria Única a) de Ley núm. 8/2007, de 28 mayo, del suelo), en cuyo artículo 41-1º se establecía que "la modificación o revisión del planeamiento sólo podrá dar lugar a indemnización por reducción de aprovechamiento si se produce antes de transcurrir los plazos previstos para su ejecución en el ámbito en el que a dichos efectos se encuentre incluido el terreno, o transcurridos aquéllos, si la ejecución no se hubiere llevado a efecto por causas imputables a la Administración". Y, en fin, a tales disposiciones ha de entenderse remitido, por razones de competencia, el artículo 16 de la Ley de la Asamblea de Extremadura 15/2.001, de 14 de diciembre, del Suelo y Ordenación Territorial de Extremadura. Así pues, para que proceda la indemnización de los daños y perjuicios que el cambio del planeamiento ocasione a un determinado propietario, es necesario que éste haya patrimonializado su derecho al aprovechamiento, condición que sólo se adquiere cuando se han cumplidos todas las condiciones necesarias para acometer la edificación, por haberse cumplidos los deberes y cargas que el planeamiento impone".

Y en el quinto de sus fundamentos afirma que "no ofrece dudas a la Sala que la Sociedad recurrente no había patrimonializado derecho alguno que se viera afectado por la alteración del planeamiento, porque el Programa de Actuación Urbanística que le había sido encomendado nunca fue aprobado definitivamente y, por ello, no fue nunca eficaz; declaración que está fuera de todo debate desde el mismo momento que esa decisión denegatoria ha sido ya declarada no sólo en vía administrativa sino también por todas las instancias Jurisdiccionales, como se deja constancia en autos y, de manera especial en la propia demanda. Pues bien, si ello es así, no cabe hablar de responsabilidad alguna y la misma defensa de la recurrente es consciente de ello cuando, como ya se dijo, orienta su derecho, no ya tanto al derecho a ejecutar el Programa -que no lo tenia-, sino a presentar otro en el que se corrigieran las deficiencias que se habían observado en el primero rechazado. Ya sí (sic) planteado el debate no considera la Sala procedente la pretensión porque, en primer lugar, ese eventual derecho a presentar un nuevo Programa acorde al planeamiento antes de la Revisión, nunca se ha justificado que fuera posible y nunca la recurrente tomó esa decisión que ante la negativa a la aprobación definitiva, no procedió a presentar otro corregido sino que, impugnándolo en vía Jurisdiccional, propició que cuando se concluyeron la instancia y casación ya el planeamiento había sido Revisado; cuestión que se habría evitado de acudir directamente a la presentación del nuevo Programa corregido. Pero además de ello, y en segundo lugar, no es admisible ese argumento porque no comparte la Sala -y se hace constar a los meros efectos de la dialéctica aquí suscitada- el argumento de que la recurrente tenía el derecho adquirido a presentar un nuevo Programa. En efecto, el artículo 222 del viejo Reglamento de Gestión Urbanística, aprobado por Real Decreto 3.288/1.978, de 25 de agosto, deberá entenderse que la falta de aprobación del Programa comporta la resolución de la adjudicación del mismo, es decir, no es que denegada la aprobación sin condición alguna de subsanación -y de eso se trata en el caso de autos- se puedan presentar nuevos Programa, sino que se agota el derecho a la presentación del mismo de manera absoluta, al igual que si no lo presenta en el plazo señalado. Consecuencia de ello es que no cabe estimar que al momento de la Revisión del Planeamiento se hubiese patrimonializado derecho alguno por la recurrente que debiera ser resarcido".

Por último la Sentencia se refiere a la prescripción de la acción cuestión que dice no quiere silenciar, y afirma que "a los efectos de establecer el cómputo del plazo anual, es inconcusa la Jurisprudencia que acepta la teoría de la "actio nata", conforme a la cual se inicia el cómputo desde el momento en que la acción pudo ejercitarse por el afectado. Pues bien, si venimos diciendo que el derecho se quiere hacer generar por la imposibilidad de presentar un nuevo Programa de Actuación con ocasión de la Revisión del planeamiento, es indudable que desde que se procede a la aprobación definitiva de esa Revisión, la recurrente podría haber accionado su derecho. Bien es verdad que la pretensión de la recurrente se encaminó a sostener la ilegalidad de la Revisión en defensa de su derecho a la ejecución del Programa, pero no lo es menos que en ese mismo proceso pudo y debió acumular la pretensión indemnizatoria, que en el presente supuesto no era una facultad del recurrente, como permite la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, sino un obligado ejercicio porque desde ese momento se había generado, en su planteamiento, el perjuicio".

El recurso de casación que plantea la sociedad recurrente contiene dos motivos que se articulan al amparo del apartado d) del número 1 del Art. 88 de la Ley de la Jurisdicción por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate".

El primero de ellos considera que la Sentencia infringe "la norma que regula el plazo para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial frente a la Administración demandada, Art. 145.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo" Afirma el motivo que la Sentencia sostiene "que en ese mismo proceso pudo y debió acumular la pretensión indemnizatoria, que en el presente supuesto no era una facultad del recurrente, sino un obligado ejercicio porque desde ese momento se había generado, en su planteamiento, el perjuicio".

El motivo trascribe el texto del Art. 142.5 de la Ley 30/1.992, y afirma que la Sentencia al hacer la declaración que efectúa lo vulnera, así como la jurisprudencia que lo interpreta, y menciona para apoyar esa posición la Sentencia de 22 de noviembre de 1.985, y afirma que el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción será aquel en que termine de manifestarse el efecto lesivo que en este caso no tuvo lugar hasta el 2 de junio de 2.004 en que se notificó a la recurrente la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2.004 que declaró conforme a Derecho la denegación de la aprobación definitiva del PAU del Sector PR-2 del PGOU de Mérida, y la reclamación se interpuso dentro del plazo de un año desde ese momento. A este motivo la Letrada de la Junta de Extremadura opone que como la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Mérida se aprobó el 19 de julio de 2.000 a partir de esa fecha la demandante debió ejercitar la acción de responsabilidad patrimonial de modo que al dejar transcurrir ese plazo de un año la misma posteriormente ejercitada resultaba extemporánea.

A su vez el Ayuntamiento de Mérida cita la Sentencia de esta Sala Sección Sexta de 9 de febrero de

2.009 entre otras, e, insiste, en que desde la aprobación de la revisión del Plan General empezó a correr el plazo de prescripción de modo que cuando se ejercitó la acción estaba prescrito el derecho a su ejercicio.

Este primer motivo no puede prosperar. Pero es que, además, podríamos afirmar sin temor a equivocarnos que el mismo es de todo punto innecesario. Y ello porque la Sentencia recurrida no estimó la prescripción de la acción- no fue esa su razón de decidir- sino que en el penúltimo de sus fundamentos de Derecho realizó unas afirmaciones que constituyen un óbiter dicta y que concluyen asegurando, que si como entendió la recurrente su derecho se basó en la imposibilidad de presentar un nuevo programa de actuación una vez que se rechazó el presentado con ocasión de la posterior Revisión del planeamiento, es indudable según la Sentencia que desde esa aprobación la recurrente pudo accionar ese derecho que decía poseer, y solicitar conjuntamente con ella la pretensión indemnizatoria. Conclusión de la Sala de instancia que en definitiva no declara prescrita la acción, ya que previamente había resuelto la desestimación del recurso al no haberse aprobado nunca el Programa de Actuación Urbanística, modificándose después el Planeamiento al revisarse el mismo.

El segundo de los motivos se acoge igualmente al Art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y, en particular, del Art. 41 de la Ley del Suelo y Valoraciones aplicable para resolver la cuestión objeto de debate, que establece que la modificación o revisión del planeamiento da lugar a la correspondiente indemnización por la reducción del aprovechamiento y por los gastos causados, si se produce antes de transcurrir los plazos previstos para su ejecución en el ámbito en los que a dichos efectos se encuentre incluido el terreno, o si, transcurridos aquellos, la ejecución no se hubiera llevado a efecto por causas imputables a la Administración.

Trascribe el contenido del Art. 41 de la Ley del Suelo y cita Sentencias de esta Sala que, a su juicio, apoyan su posición, y considera que las expectativas urbanísticas son susceptibles de indemnización, pero para ello deben estar ligadas al concepto de lesión que siempre ha de estar presente para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración.

Y mantiene que: "Cierto es que el PAU-PR2 no estaba aprobado definitivamente, pero no lo es menos que sí lo estaba inicial y provisionalmente. Ello supone que se había ejercido por la Administración Municipal la potestad de desarrollo urbanístico de los terrenos, y así se pone de manifiesto en la sentencia de 25 de Septiembre de 2001, confirmada por el TS, que ratifica la no aprobación definitiva del PAU por parte de la Junta de Extremadura sobre la base de que faltaba la definición de un lindero, siendo éste el único motivo técnico del rechazo.

El PAU tiene por objeto la ordenación y urbanización de terrenos clasificados como SUNP y es la manifestación más relevante del llamado "urbanismo concertado" en cuya virtud se concede a los particulares la formulación a (sic) ejecución de una esfera que, en principio corresponde a los entes públicos a través de un contrato que cabe ser calificado de administrativo en función de la calidad de una de las partes intervinientes y el ámbito objetivo sobre el que recae la materia contratada.

Una vez que ha tenido lugar la adjudicación del programa mediante la resolución del concurso a tales efectos tramitados, se perfecciona el contrato administrativo con la consecuencia lógica de tener el carácter de ley entre las partes contratantes (Administración Municipal y adjudicataria). La obligación principal del adjudicatario es la de redactar y, en su caso, ejecutar los instrumentos de planeamiento, proyecto de urbanización y electrificación y demás planes y obras contenidas en las bases; y la obligación principal de la Administración es la de aprobar el programa y los restantes planes y proyectos tendentes a la consecución del objeto del concurso.

La actividad de la Administración a partir de ese momento debe estar ausente de todo margen de discrecionalidad: al carácter reglado que, por principio, cabe predicar de toda actividad administrativa, debe unirse el vinculo contractual creado con el adjudicatario-contratista que determina la lógica reciprocidad entre los derechos y obligaciones que para las partes surgen".

Seguidamente menciona el Art. 222 del Reglamento de Gestión Urbanística y añade "la actitud del Ayuntamiento de Mérida, convocando el concurso, adjudicando a UNIPROVIEX la redacción del PAU conforme a las bases aprobadas y la aprobación inicial y provisional del PAU, es suficientemente explícita para que mi representada confiara legítimamente en que la propia administración Local, con la connivencia de la autonómica, no procediera posteriormente a denegar la aprobación definitiva del PAU ( que respetaba el patrimonio histórico existente en la zona e incluía más cesiones que las legalmente establecidas tal y como se ha acreditado en la narración de hechos) y a revisar el PGOU, reclasificando el suelo cuyo desarrollo urbanístico le había sido adjudicado en no urbanizable y en un contexto en el que las circunstancias de hecho parecían inmutables".

Y concluye que "en resumen, UNIPROVIEX había adquirido unos terrenos conforme a las expectativas urbanísticas según el PGOU vigente en ese momento y desarrolló una serie de gastos y actividades tendentes a desarrollar el citado suelo No Urbanizable Programado. Incluso se había aprobado inicial y provisionalmente, sobre el que ostentaba plenos derechos de disposición de UNIPROVIEX, ya que únicamente estaban pendientes de realizarse ciertos ajustes técnicos (de legalidad y no de oportunidad) para poder desarrollarlo".

Con la denegación de la aprobación definitiva del PAU y posterior revisión del PGOU se causa a UNIPROVIEX una lesión consistente en privarle de la posibilidad de desarrollar urbanísticamente los terrenos de su propiedad adquiridos para tal fin y en los que se incurrió en numerosos gastos y esfuerzos "algunos concretables y otros no tanto, por suponer empleo de medios y recursos de la actividad global de la mercantil- que devinieron inútiles por la ausencia de iniciativa de la Administración de subsanar el defecto apreciado y, de seguido, por la revisión del PGOU, así como la privación del aprovechamiento consolidado de los mismos y la consiguiente reducción del valor (al pasar de suelo urbanizable no programado con PAU aprobado provisionalmente a suelo no urbanizable especialmente protegido la mayor parte de los terrenos que UNIPROVIEX ostenta en el antiguo sector PR-2), lesión que evidentemente tiene un contenido económico y, por tanto, debería dar lugar, tal y como promovemos, a la correspondiente indemnización".

La defensa de la Comunidad Autónoma niega que se haya patrimonializado derecho alguno a urbanizar y mantiene que "En cuanto a la participación del recurrente en el proceso urbanizador es a través de la sesión celebrada el 19 de diciembre de 1994 (sic) el Pleno Municipal acuerda adjudicar a la recurrente la elaboración y ejecución del PAU correspondiente al Sector PR-2 del Plan, pero no se llega a aprobar inicialmente.

Con lo anterior se establecen meras expectativas que no se han llevado a efecto, por lo que, al no haber derechos consolidados no cabría la indemnización".

Y concluye que la cantidad solicitada es excesiva o no está justificada y debería ser reducida en términos considerables.

El Ayuntamiento de Mérida niega la patrimonialización de cualquier derecho y niega que la ejecución del Programa de Actuación Urbanística no se haya llevado a efecto por causa imputable a la Administración, y ello porque el PAU nunca llegó a existir, y la mejor prueba de ello es que la recurrente ningún suelo ha cedido ni ha ejecutado urbanización alguna.

Tampoco este motivo puede estimarse. Ciertamente en su momento la recurrente fue adjudicataria mediante concurso convocado al efecto por el Ayuntamiento de Mérida de un Programa de Actuación Urbanística, integrado, por tanto, en el planeamiento general de la ciudad y, por ello, de carácter derivado y necesario, y que pretendía integrar dentro de las determinaciones del Plan General existentes en relación con el suelo clasificado como no urbanizable programado los terrenos sobre los que actuaba para su conversión en suelo urbanizable programado. Este Programa de Actuación Urbanística fue aprobado inicial y provisionalmente por el Ayuntamiento emeritense, pero no definitivamente por la Consejería competente, por lo que nunca existió como tal PAU siendo la razón de esa no aprobación que el Programa de Actuación Urbanística no se ajustaba y, por tanto, era contrario a las determinaciones del Plan General. Y en cuanto a este punto conviene precisar que se denegó íntegramente la aprobación del Plan, por lo que no hubo suspensión del mismo hasta tanto se pudieran subsanar las deficiencias observadas. En concreto la no aprobación se debió a que el PAU no se adecuaba territorialmente al Plan General de Ordenación Urbana al incorporar terrenos no incluidos en el proceso urbanizador por el Plan General, así resulta de la Sentencia de esta Sala de 31 de marzo de 2.004, recurso de casación núm. 6.205/2.001 .

Posteriormente se acometió la Revisión del Plan General y la aprobación del Plan Especial de Ordenación y Protección del Conjunto Histórico-Arqueológico de Mérida, por Orden de 19 de julio de 2.000, de la Consejería de Vivienda, Urbanismo y Transportes de la Junta de Extremadura, y por la que se consideraban clasificados como no urbanizables los terrenos anteriormente clasificados como urbanizables no programados, respecto de los cuales había llegado a aprobarse provisionalmente el Programa de Actuación Urbanística al que nos referimos, proceder que esta Sala consideró conforme a Derecho, ya que la Administración usó adecuadamente del "ius variandi" que le es propio, Sentencia de 14 de febrero de

2.007, recurso de casación 5.245/2.003, atendidas las circunstancias concurrentes, y ante la necesidad de proteger los valores medioambientales, paisajísticos y del patrimonio histórico, que estaban en juego y que justificaban la no aprobación definitiva, del Programa de Actuación Urbanística del que se quieren derivar los daños y perjuicios que en este proceso se reclaman.

En la fecha de la no aprobación definitiva del PAU 11 de febrero de 1.998, la normativa vigente era el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1.992, y, por tanto, eran aplicables los supuestos indemnizatorios recogidos en los artículos 237 a 241, ambos inclusive, de ese texto, en ninguno de los cuales podía estar comprendido el supuesto aquí contemplado de responsabilidad patrimonial de la Administración. El único en el que podría tener cabida una situación como la examinada sería el que reglaba el Art. 237, y la simple lectura del mismo muestra que en ninguno de los tres supuestos que en él se recogen se ampara una situación como la descrita en esta Sentencia en la que nunca llegó a existir el Programa de Actuación Urbanística de cuya aprobación podrían haber derivado, en su caso, derechos de indemnización que nunca se hicieron realidad.

En consecuencia el motivo y el recurso deben ser desestimados.

Al desestimarse el recurso procede de conformidad con lo prevenido en el Art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción hacer expresa condena en costas a la sociedad recurrente, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el núm. 3 del precepto citado señala como cifra máxima que en concepto de honorarios de Abogado podrá hacerse constar en la tasación de costas la suma de tres mil euros (3.000), que la recurrente abonará por mitad, a razón de mil quinientos euros, a las dos Administraciones que se opusieron al recurso, Junta de Extremadura y Ayuntamiento de Mérida.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN