STS, 12 de Julio de 2010
| Ponente | JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA |
| ECLI | ES:TS:2010:4000 |
| Número de Recurso | 3711/2009 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 12 de Julio de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Julio de dos mil diez.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don Fernando Regueras Orallo en nombre y representación de DON Ángel contra la sentencia dictada el 8 de septiembre de 2009 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en recurso de suplicación nº 2633/09, interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de octubre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Madrid, en autos núm. 591/09, seguidos a instancias de DON Ángel contra NCR ESPAÑA S.L. sobre TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES.
Ha comparecido en concepto de recurrido NCR ESPAÑA S.L. representado por el Letrado Don
Ignacio Corcuelo Martínez-Azúa.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana,
Con fecha 15 de octubre de 2008 el Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º .- El demandante Ángel, con D.N.I. NUM000 presta servicios laborales por cuenta y órdenes de la empresa demandada N.C.R. ESPAÑA S.L. desde el 11/1/1963, ostentando la categoría profesional de Especialista Administrativo-Soporte Interno (antes denominada Oficial 1ª Administrativo). 2º.- El demandante presta servicios en el Departamento de Systemedia (SMD) del que forman parte también Florencia y Patricia, siendo el jefe superior de los tres Virgilio desde octubre de 2006. 3º.- El actor forma parte del Comité de Empresa desde el año 1995 ostentando el cargo de presidente en la actualidad y desde 1999. 4º.- El 1º Convenio Colectivo de la empresa N.C.R. España se suscribió en el año 1982 siendo el último vigente el IV Convenio Colectivo suscrito el 6/4/2006 y publicado en el B.O.E. el 14/9/2006 . 5º.- Desde al menos el año 1996 la empresa convoca a la representación de los trabajadores entre ellos al actor en su condición de Presidente del Comité de Empresa para negociar los incrementos salariales que afectan entre otros a los conceptos de sueldo fijo anual compuestos por Salario Base, Plus Convenio y Complementos. Los incrementos tienen efectos de 1 marzo de cada año. Tácito solo en los años 2002, 2004 y 2006 se alcanzó un Acuerdo Colectivo sobre incremento de salario fijo anual para toda la plantilla que en el año 2002 fue del 2%; en el año 2004 fue del 1% general más 1% individualizado en atención a méritos y en el año 2006 fue un incremento lineal del 2%. Cuando no se alcanza acuerdo entre empresa y trabajadores sobre el incremento del salario fijo, la empresa lo hace discrecionalmente y de forma individualizada a cada trabajador. 6º.- En los años 2003 y 2005 la empresa discrecionalmente aplicó un incremento en el salario fijo del 2% para toda la plantilla con carácter general el 1º de los años, y en el año 2005 aplicó un incremento del 1% para toda la plantilla y otro porcentaje individualizado para cada trabajador en atención a los méritos sin que al actor se lo aplicaran. 7º.- En el año 2007 al no alcanzar acuerdo sobre incremento del salario anual fijo, la empresa aplicó el mismo de forma discrecional e individualizada por méritos para cada trabajador, siendo que el actor no se le hizo incremento. Así el salario fijo anual del año 2007 quedó igual que en el 2006, esto es en
20.309,19 euros. 8º.- El actor como miembro y presidente del Comité de Empresa y para ejercer sus actividades sindicales dispone libremente de sus horas de crédito sindical sin limitación o cortapisa de la empresa a salvo informar previamente a su superior del Sr. Virgilio -interrogatorio del actor-. 9º.- El incremento en el salario fijo anual de las compañeras del departamento del actor ha sido de un 3,2% para Florencia y de un 2,8% para Patricia . 10º.- El actor ha estado en situación de IT desde el 22/1/2007 al 26/3/2007 y desde el 12/7/2007 al 19/11/2007. 11º.- El incremento salarial del año 2007 para los miembros del Comité de Empresa:
Nº EMPLEADO PORCENTAJE
12900000520 2%
30300081776 2%
12900000262 1,5%
12900000507 1%
12900000411 0%
12900000272 1,8%
12900000266 2,42%
12900000021 1,5%
12900000329 2%
12900000342 2%
12900000114 2,5%
12900000241 2%
12900000205 0%
12900000232 0%
12900000718 4,3%
12900000049 0,5%
12º.- El trabajo del Departamento Systemedia consiste en atención al cliente, captura de pedidos, facturación, archivo de albaranes, gestión de cobro. Tácitamente al actor se le ha relegado a realizar las tareas más residuales, menos comprometidas del departamento o que no requieran atención mantenida y continuada de clientes o una solución inmediata debido a sus frecuentes ausencias del puesto o trabajo que obligaba a sus dos compañeras a terminar o incluso reiniciar el trabajo inacabado del actor, ausencias que se deben a atender la actividad sindical y a enfermedad.".
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda interpuesta por Ángel contra N.C.R. ESPAÑA S.L., debo declarar y declaro que la empresa demandada ha dado un trato discriminatorio al actor en materia salarial por causa de sus funciones de representante de los trabajadores condenando a la empresa a que cese en el trato discriminatorio y proceda a incrementar el salario bruto fijo del actor para el año 2007 en un porcentaje de 2%, promedio de la subida del Departamento Systemedia.".
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por NCR ESPAÑA S.L. ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 8 de septiembre de 2009, en la que consta el siguiente fallo: "Estimar el recurso de suplicación formulado por el Letrado de NCR ESPAÑA, S.L., en el sentido de revocar la sentencia 15 de octubre de 2008, desestimando la demanda formulada por don Ángel contra NCR ESPAÑA S.L. sobre TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES, absolviendo a la parte demandada de los pedimentos formulados frente a ella. Sin costas.".
Por la representación de DON Ángel se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 12 de noviembre de 2009. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 15 de diciembre de 1999 .
Por providencia de esta Sala de fecha 15 de marzo de 2010 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.
Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 6 de julio de 2010, fecha en que tuvo lugar.
1. Se plantea en el presente recurso de casación para unificación de doctrina la posible discriminación salarial del recurrente por su condición de miembro del comité de empresa. El relato de hechos probados pone de manifiesto que el actor es miembro del comité de empresa de la demandada desde el año 1995 y presidente del mismo desde el año 1999. También refleja que, desde el año 1996 por lo menos, la empresa anualmente convoca a los miembros del comité de empresa para negociar el incremento salarial anual que se producirá a primeros de marzo, así como que, si la negociación termina sin éxito, la empresa procede a incrementar las retribuciones de cada empleado de forma individualizada en atención a su productividad, a la valoración de la actividad desempeñada por cada uno, que anualmente hace cada jefe de departamento de acuerdo con un formulario de seguimiento y evaluación del desempeño, según el fundamento de derecho primero. La empresa que concede al actor libertad total para realizar funciones representativas y disponer del crédito horario sin cortapisas, en el año 2007 no incrementó su salario, al igual que hizo con otros tres miembros del comité de empresa, mientras que a los otros trece se lo subió en porcentaje que va de 0'5 % al 4'3 % y que hace una media de incremento de casi el 2 %. La empresa justifica su decisión en la baja productividad del actor quien en un año permaneció más de seis meses en situación de incapacidad temporal, lo que, unido al resto de sus circunstancias, motiva que el trabajo más relevante de su departamento deba ser realizado por sus compañeras.
Con tales antecedentes la sentencia recurrida acaba estimando que, sin entrar a conocer de la corrección del sistema de revisión salarial y de fijación de incrementos a cada operario, cuestión no planteada, resulta que el desigual trato retributivo dado al actor no se debe a su condición de representante de los trabajadores, sino a sus ausencias por enfermedad y menor relevancia de las tareas realizadas por él.
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Contra la anterior sentencia se ha interpuesto el presente recurso que, como sentencia contradictoria, cita la dictada por el mismo Tribunal el 15 de diciembre de 1999, en el recurso de suplicación 4374/99. Se trataba en ella de un miembro de la ejecutiva del sindicato del metal de CC.OO. al servicio, también de la empresa hoy demandada, que fue elegido en 1982 miembro del comité de empresa y en 1990 presidente del mismo. A raíz de desempeñar el trabajador funciones representativas con mayor dedicación, la empresa lo excluyó de participar en la mayoría de los cursos de capacitación profesional a sus empleados que imparte y en las convocatorias de nuevas plazas no atendió ninguna de sus solicitudes. Así mismo, la empresa venía, desde 1986, incrementando las retribuciones de sus empleados en un porcentaje igual para todos y otro variable que fijaba en función de la productividad de cada uno. Como los porcentajes de incremento salarial al trabajador eran mínimos y en la valoración de sus índices de productividad (de los más bajos) no se tenía en cuenta el uso por el mismo del crédito horario para funciones representativas, el mismo accionó pidiendo superior incremento y alegando que era discriminado por razón de su cargo. Su pretensión fue estimada por entender la sentencia de contraste que el desigual trato obedecía a su condición de representante de los trabajadores.
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Por el Ministerio Fiscal y por la parte recurrida se ha alegado la falta de contradicción entre las sentencias comparadas en los términos que requiere el artículo 217 de la L.P.L . para la viabilidad del recurso que nos ocupa, cuestión que debe ser examinada en primer lugar, ya que, la contradicción entre las sentencias comparadas es requisito imprescindible para la viabilidad del recurso de casación unificadora. En tal sentido, conviene recordar la doctrina de la Sala sobre el requisito de la contradicción que exige el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral entre la sentencia que se impugna y otra de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Según ella, la contradicción " requiere no solo que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos, sino que estos recaigan ante controversias esencialmente iguales; porque la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de la oposición de los pronunciamientos concretos recaídos en conflictos iguales" (sentencias de 27 y 28-1-92 [recs. 824/91 y 1053/91], 18-7, 14-10 y 17-12-97 [recs. 4067/96, 94/97 y 4203/96], 17-5 y 22-6-00 [recs. 1253/99 y 1785/99], 21-7 y 21-12-03 [recs. 2112/02 y 4373/02] y 29-1 y 1-3-04 [recs. 1917/03 y 1149/03] y 28-3-06 [2336/05] entre otras muchas ).
Por esa razón, el término de referencia en el juicio de contradicción, ha de ser necesariamente "una sentencia que, al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente" y, por ello, la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que el debate ha sido planteado en suplicación. Sentencias de 13-12-91 [rec. 771/91], 5-6 y 9-12-93 [recs. 241/92 y 3729/92], 14-3-97 [rec. 3415/96], 16 y 23-1-02 [recs. 34/01 y 58/01]. 26-3-02 [rec.1840/00], 25-9-03 [rec. 3080/02] y 13-10-04 [rec. 5089/03 ] entre otras). De otro lado, la Sala ha señalado con reiteración que los fundamentos que han de compararse no son los de las sentencias, sino los de las pretensiones y resistencias de las partes (sentencias de 25-5-95 [rec. 2876/94], 17-4-96 [rec. 3078/95], 16-6-98 [rec. 1830/97] y 27-7-01 [rec. 4409/00] entre otras )".
La aplicación de la anterior doctrina al caso de autos obliga a estimar que las sentencias comparadas no son contradictorias por ser distintos los hechos contemplados por ellas y el debate planteado en las mismas. En efecto, en el caso de la sentencia de contraste se planteó si el trato recibido por el actor en materia de revisión salarial era discriminatorio y debido a su condición de miembro del comité de empresa, cuestión que la sentencia resolvió en sentido positivo porque no se ofrecían razones que lo justificaran, mientras que, al valorar su productividad no se computaba el tiempo dedicado a labores representativas, aparte que constaba que la empresa tampoco le concedía, desde hacía años, participar en cursos formativos para mejorar la capacidad profesional, ni atendía sus solicitudes de destino a nuevas plazas. En el caso de la sentencia recurrida, aunque se planteó la misma cuestión, el debate fue distinto porque diferentes fueron los hechos, ya que, consta que la empresa no pone cortapisas al desempeño de la labor representativa del actor, sin que tampoco le impida asistir a cursos formativos, ni participar en concursos de traslados, mientras que, aparece probado, que a otros tres miembros del comité de empresa les ha dado igual trato que a él y a doce un trato mejor (les ha subido de media más de un 2 por 100), lo que nos muestra que una gran mayoría de los miembros del comité de empresa no han sido tratados de forma peyorativa y es indicativo de que la actuación empresarial no obedece, simplemente, a una represalia contra el comité de empresa. Además, en el presente caso la sentencia recurrida justifica el proceder empresarial, no sólo en el tipo de trabajo que desarrolla el actor, sino, principalmente, en que su menor productividad obedece a que durante más de seis meses en el año permaneció en situación de incapacidad temporal, hecho debe repercutir en el importe de las retribuciones variables y en el de los incrementos salariales. Los hechos contemplados en los supuestos comparados son distintos y podrían justificar fallos diferentes, ya que, en el caso de la sentencia de contraste se ofrecen más indicios de la existencia de un trato discriminatorio del trabajador, mientras que en la recurrida, aparte que se han ofrecido menos indicios del trato peyorativo, se ha dado una justificación que, fundada o no, no se dió en el otro caso, lo que muestra que el debate fue distinto en uno y otro supuesto, e impide estimar que las sentencias comparadas sean contradictorias en los términos requeridos para la viabilidad del recurso por el artículo 217 de la L.P.L.. La falta de contradicción era justa causa para la inadmisión a trámite del recurso y en este momento procesal se convierte en causa fundada para su desestimación, dado que se trata de un requisito de ineludible concurrencia por venir establecido en una norma de orden público procesal. Sin costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don Fernando Regueras Orallo en nombre y representación de DON Ángel contra la sentencia dictada el 8 de septiembre de 2009 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en recurso de suplicación nº 2633/09, interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de octubre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Madrid, en autos núm. 591/09, seguidos a instancias de DON Ángel contra NCR ESPAÑA S.L. sobre TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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