ATS 1301/2010, 8 de Julio de 2010
| Ponente | JOSE MANUEL MAZA MARTIN |
| ECLI | ES:TS:2010:9504A |
| Número de Recurso | 9/2010 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1301/2010 |
| Fecha de Resolución | 8 de Julio de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a ocho de Julio de dos mil diez.
Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 3ª), en autos nº Rollo de Sala 68/2009,
dimanante de Diligencias Previas 5910/2008 del Juzgado de Instrucción nº 1 de se dictó sentencia de fecha 17 de noviembre de 2009, en la que se condenó "a José, como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del CP, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, y al pago de las costas procesales.".
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por José, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª María del Mar Gómez Rodríguez. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución. 2) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 368 del Código Penal. 3) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. 4 ) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los arts. 21.6, 68 y 70 del Código Penal. 5 ) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los arts. 21.6, 68 y 70 del Código Penal .
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin.
A) Se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución por falta de prueba de cargo como autor de los hechos.
-
Como afirma la jurisprudencia, cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque sólo a éste órgano jurisdiccional le corresponde esa función valorativa (STS 508/2007, 609/2007 entre otras muchas). No obstante, es revisable en casación la estructura racional de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal de instancia. (STS nº 512/2008 de 17-7, la nº 508/2007 de 13-6, o las nº 888/2006 y 898/2006 entre otras muchas).
-
En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo". Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes: 1) Declaración testifical de los agentes de policía; se observó como el recurrente entregó un envoltorio a un tercero. A éste, identificado como Pascual, le fue intervenida una bolsita y al recurrente un total de 135 euros en moneda fraccionada. 2) Análisis pericial toxicológico de la sustancia intervenida que resultó ser cocaína con un peso de 1,800 gr y con un grado de riqueza del 28,3%.
No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente traficaba con sustancias estupefacientes cuyo consumo causa grave daño a la salud.
Se alega que el existe también infracción del derecho a la presunción de inocencia porque no se dispuso que el recurrente participó en grado de complicidad. La prueba testifical antes señalada es lo suficiente precisa para señalar e identificar al recurrente como vendedor de la droga, con lo que realizó un acto de difusión y por ello de autoría directa en los hechos.
En consecuencia, y como sucede en el presente caso, toda cuestión que requiera una nueva determinación de los hechos basada en la repetición de la prueba, que deba ser valorada respetando los principios de oralidad e inmediación, es una cuestión de hecho inadmisible a trámite por aplicación del art. 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Se alega infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 368 del Código Penal y del art. 26 en referencia a la existencia de complicidad.
-
La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .
-
De conformidad con esta doctrina jurisprudencial corresponde comprobar si los hechos declarados probados en la sentencia se corresponden con la calificación jurídica realizada por la Audiencia Provincial. Los hechos probados indican que el recurrente se dirigió al lugar en el que se encontraba una persona entregándola una bolsita de cocaína con un peso de 1,800 gr y con un grado de riqueza del 28,3% a cambio de 60 euros. Los hechos fueron calificados por el Tribunal sentenciador como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal . Dicha calificación legal resulta correcta por cuanto la venta de cocaína constituye un acto de difusión de una sustancia estupefaciente cuyo consumo causa grave daño a la salud. No existe pues, infracción de ley.
No existe complicidad por cuanto la conducta del recurrente que describen los hechos es de venta de un envoltorio de droga, y ello constituye un acto de favorecimiento activo y directo en la difusión de sustancias estupefacientes.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. En el desarrollo del motivo el recurrente considera que se ha producido una vulneración del principio de legalidad por cuanto la pena impuesta es excesiva y se alude al proyecto del Código Penal que dispone una atenuación en atención a las circunstancias del caso. En el siguiente motivo se alega infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los arts. 21.6, 68 y 70 del Código Penal . Como último motivo se alega infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los arts. 21.6, 68 y 70 del Código Penal . En estos motivos se hace referencia a la falta de aplicación de la atenuante por analogía de menor entidad del injusto. Dada la identidad de alegaciones procede dar respuesta conjunta a estos motivos.
-
Como se ha mantenido por la jurisprudencia de esta Sala (STS nº 1070/2004 de fecha 24/09/2004 ) y tal como se decía en la STS de 21-5-93, como quiera que no puede existir, una norma que prevea todos y cada uno de los planteamientos fácticos sometidos a la conciencia de los jueces en orden a lo señalado en el art. 66.1, los jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que proceda según su arbitrio, facultad ésta, evidentemente potestativa, que no es absoluta precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios, modos o formas con que se realizó, también las circunstancias de todo tipo concurrentes. Las facultades discrecionales del repetido precepto forman parte de lo que se ha denominado discrecionalidad máxima no sujeta por lo común a control de superior prevalencia más que el que la propia conciencia imponga, distinto por completo de aquellas otras discrecionales que, en el juego de apreciaciones subjetivas distintas según circunstancias fácticas o propósitos de intenciones, comportan auténticos juicios de valor sometidos al trámite casacional.
-
Al recurrente se le impuso la pena de tres años de prisión por un delito contra la salud pública en referencia a sustancias que causan grave daño a la salud. La pena dispuesta para este delito oscila entre los tres y los nueve años de prisión, con lo cual, se impuso al recurrente la pena mínima dispuesta por la ley. No existe vulneración del principio de legalidad según lo mencionado por la jurisprudencia de esta Sala por cuanto dicha pena se encuentra dentro de la sanción señalada en el art. 368 del Código Penal, precepto vigente en el momento de cometerse los hechos delictivos.
Los hechos probados describen perfectamente un acto de venta de sustancia estupefaciente, no existe menor entidad del injusto porque como ya hemos dicho en el razonamiento jurídico segundo de esta resolución, el recurrente interviene activamente en la difusión de una sustancia gravemente nociva para la salud, realizando dicha conducta a cambio de una compensación económica con lo que no existe infracción de ley por la aplicación del tipo penal del art. 368, ya que la entidad del injusto se cumple por completo aún cuando la cantidad de droga transmitida sea pequeña, ésta tiene suficiente capacidad nociva respecto al consumidor de la misma.
Dice el recurrente que las cantidades de droga incautadas son insignificantes, pero debemos recordar una vez más lo que decíamos en nuestra Sentencia de 13-2-2004, en el sentido de que "la norma que respalda el tipo penal del art. 368 CP pretende evitar la difusión del consumo de drogas tóxicas", y el legislador lo que pretende con esta norma es evitar la difusión masiva de algunas drogas cuyo consumo perjudica la salud. Por tanto, también la venta de una reducida cantidad de droga pone en peligro la vigencia de la norma del art. 368 CP, pues se trata de una conducta que constituye una forma de difusión del consumo de drogas tóxicas, que la norma quiere evitar atacando, precisamente, toda manifestación individual de comportamientos que acumulativamente llegarían a poner en peligro real la salud de muchas personas. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 5-7-2004 afirma "la venta ilícita de sustancias de esta clase, considerada como acto independiente, supone sin duda un acto de favorecimiento, en cuanto implica en sí mismo la difusión de la droga desde los traficantes a los consumidores, bien directamente o bien a través de otros traficantes, por lo que ha de reputarse una conducta típica con independencia de la cantidad de sustancia transmitida".
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
