SAP Madrid 37/2010, 10 de Marzo de 2010
| Ponente | JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ |
| ECLI | ES:APM:2010:2410 |
| Número de Recurso | 37/2009 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 37/2010 |
| Fecha de Resolución | 10 de Marzo de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 23ª |
ROLLO SALA 37-09
JUZGADO INSTRUCCIÓN 52 MADRID
S.O. 5-09
SENTENCIA Nº 37/10
AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID
SECCION VIGESIMOTERCERA
Dª. OLATZ AIZPÚRUA BIURRARENA
D. FRANCISCO CUCALA CAMPILLO
D. JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ
En Madrid a diez de marzo de dos mil diez
Vistas en juicio oral y público el día 9 de marzo de 2010 por la Sección Vigésimo Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, las presentes actuaciones, con Rollo de Sala número 37/09, dimanante del Sumario ordinario 5-09 del Juzgado de Instrucción número 52 de Madrid, seguidas por un delito contra la salud pública, contra Clemente, mayor de edad, con DNI número NUM000 ; nacido en Caracas (Venezuela) el día 11 de noviembre de 1966; hijo de José y de Fe; con domicilio en la calle DIRECCION000 número NUM001 de Los Quemados (República Dominicana); sin antecedentes penales y en prisión provisional desde el día 20 de mayo de 2009, incluido el periodo de detención; cuya solvencia o insolvencia no consta en las actuaciones; representado por el Procurador de los Tribunales Don Pablo Trujillo Castellano y asistido por la Letrado Doña María Inmaculada castro Quiles; actuando el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo Don Conrado Alberto Sáiz Nicolás
Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado de fecha 20 de mayo de 2009 incoado por la Guardia Civil, Compañía Fiscal de Barajas (Jefatura del Servicio Fiscal y Aeroportuario) contra Clemente, por un presunto delito contra la salud pública.
Por el Ministerio Fiscal se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y artículo 369.1-6º del C. Penal ; debiendo responder el procesado en concepto de autor; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y solicitando la pena de 13 años de prisión con inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, multa de 1.045.038 euros; costas procesales; comiso de la sustancia y del billete de vuelo incautados, a los que se dará el destino legalmente previsto.
Por la defensa del procesado se calificaron definitivamente los hechos como no constitutivos de delito, solicitando la libre absolución, y para el supuesto de que se le condene, se solicita la apreciación de la eximente completa de estado de necesidad, así como la de miedo insuperable de conformidad con el artículo 20-5º y 6º del C. Penal . Y para el supuesto de no ser estimada la eximente anteriormente alegada, es de aplicación la atenuante analógica regulada en el artículo 376 del C. penal en relación con el artículo 21.6 del mismo texto legal; solicitando la libre absolución de su defendido, y para el caso de no ser estimadas las eximentes, señaladas, que se rebaje en dos grados la pena solicitada por el Ministerio Fiscal.
HECHOS PROBADOS
Probado y así se declara que el día 20 de mayo de 2009, sobre las 9,45 horas aproximadamente, Clemente, mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas procedentes de Punta Cana (República Dominicana), portando ocultas 513 cápsulas envueltas en papel plastificado y en el interior de una especie de malla o "culotte" que llevaba puesto debajo del pantalón de vestir, cápsulas que contenía una sustancia que una vez analizada resultó ser cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, en una cantidad de 5.043 gramos con una riqueza del 58, 5 por ciento, y que el procesado tenía la intención de distribuirla y entregarla a terceras personas. La referida sustancia hubiera adquirido un valor aproximado en el mercado ilegal de 348.346, 67 euros al por menor.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud y de notoria importancia, previsto y penado en el artículo 368 y 369.1-6º del C. Penal vigente. Es de todos sabido los requisitos que la doctrina jurisprudencial señala para la existencia del citado ilícito penal. De forma sucinta, la STS de de 12-4-2000 exige los siguientes: "la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sancionaba el art. 344 CP y ahora el art. 368 del vigente CP requiere:
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la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;
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que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas (art. 96.1 CE ); y,
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el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.
En concreto, en cuanto a la posesión, no es precisa la tenencia material, bastando con la disponibilidad o la tenencia mediata a través de personas que dirigen o tienen a sus órdenes a los tenedores materiales (STS 11-11-1996 ).
Respecto al bien jurídico protegido y la finalidad de la norma prevista en el artículo 368 del C. penal la STS de 11-4-2005 afirma que "...Lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico, razón por la cual deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido...", añadiendo dicha sentencia que "...la conducta prohibida por el tipo penal del art. 368 CP (RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777 ) consiste en la difusión de droga (en este caso heroína), y que el riesgo para la salud pública no se debe considerar en relación al daño que pudiera ocasionar en la salud individual del eventual comprador, sino que se lo debe referir a la difusión misma de la droga, dado que eso es lo que la Ley penal quiere evitar. Es preciso subrayar que el bien jurídico «salud pública» no se forma con la suma de las saludes individuales. Lo que el legislador ha querido impedir no son estos daños individuales, que hubiera podido alcanzar con el tipo penal de las lesiones, sino algo distinto. La finalidad de la norma es la interdicción de la difusión de drogas que tienen un efecto social grave. Desde esta perspectiva, es evidente que el grado de pureza puede tener una cierta relevancia a los efectos de establecer la cantidad como circunstancia de agravación en el art. 369 CP, pero no respecto de la difusión de cantidades que no alcanzan a constituir dicha circunstancia. La difusión de drogas, que el art. 368 prevé a través de diversas acciones típicas, en sí mismo no depende de la cantidad de la droga difundida, sino del riesgo de adicción generalizado que se supone implícito en todo acto de distribución o de cooperación en la misma... El delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas es un delito de peligro abstracto. Como tal, sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como proximidad de lesión. La salud pública como bien jurídico protegido no coincide con la salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que este último bien jurídico no es el objeto de protección de esta figura delictiva, sino de otras. Pero ha de referirse a una valoración sobre la salud del conjunto de los miembros de la sociedad de que se trate. De esta forma, si se acredita que el consumo de determinadas sustancias provoca una mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que afecta a la salud pública. Y es la norma penal la que precisa qué conductas de las que pueden afectar a la salud pública son constitutivas de delito.
El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias, psicotrópicas es negativo para la indemnidad de ese bien jurídico que denomina «salud pública», y ha acordado su prohibición. Al tiempo, considera delictivas, en razón del riesgo que crean, apreciado con carácter general, las conductas que de alguna forma implican la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo ilegal, lo que entiende que ocurre concretamente cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, u otros, o incluso de posesión de aquellas sustancias con los referidos fines. El adelantamiento de las barreras de protección hace que el delito quede consumado con la mera tenencia de las sustancias prohibidas con finalidad de tráfico. Esta intención, como elemento interno perteneciente a la conciencia del sujeto, es difícilmente demostrable a través de prueba directa, siendo lo habitual recurrir a una inferencia para acreditar su existencia, que entre otros datos se apoya en la cantidad, naturaleza y preparación de la...
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