STSJ Andalucía , 15 de Abril de 2010
| Ponente | LUIS GONZAGA ARENAS IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2010:2154 |
| Número de Recurso | 644/2009 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 15 de Abril de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
DON MANUEL MORENO ONORATO, Secretario de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo en Sevilla
del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía
CERTIFICO: Que en el recurso de que se hará expresión se ha dictado por la Sala la siguiente:
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SEVILLA
SENTENCIA
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
D. ANTONIO MORENO ANDRADE
D. EDUARDO HERRERO CASANOVA
D. LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ
En la ciudad de Sevilla, a quince de Abril de dos mil diez.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY la siguiente Sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 644/2009, interpuesto por D. Erasmo, representado por el Procurador Sr. Gordillo Cañas, siendo parte demandada la CONSEJERÍA DE SALUD DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, representada por el Letrado de la Junta de Andalucía.
Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Se impugna la Resolución de 23 de Julio de 2009 de la Consejera de Salud de la Junta de Andalucía por la que, estimando parcialmente la solicitud de responsabilidad patrimonial formulada por
D. Erasmo por daños derivados de la actuación de la Administración en expediente de autorización del traslado de su Oficina de Farmacia, declara su derecho a percibir la cantidad de 402,72 euros.
La parte actora presentó demanda en tiempo solicitando una Sentencia anulatoria del acto recurrido condenando a la Administración a abonarle la suma de 525.866,81 euros más intereses en concepto de indemnización de daños ocasionados por el funcionamiento de la Administración autonómica en el ramo de la Consejería de Salud. Y la demandada presentó en tiempo la contestación de la demanda solicitando una sentencia desestimatoria de las pretensiones articuladas de contrario.
Se recibió el pleito a prueba practicándose la declarada pertinente con el resultado que consta en autos, quedando los mismos conclusos para Sentencia.
En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Se interpone recurso contencioso administrativo contra la Resolución de 23 de Julio de 2009 de la Consejera de Salud de la Junta de Andalucía por la que, estimando parcialmente la solicitud de responsabilidad patrimonial formulada por D. Erasmo por daños derivados de la actuación de la Administración en expediente de autorización del traslado de su Oficina de Farmacia desde Carretera de Alcalá n° 13 a Avda. Emilio Lemos, Edificio Las Perlas, locales B y C, de Sevilla, declara su derecho a percibir la cantidad de 402,72 euros como indemnización por el perjuicio económico causado por la constitución del aval bancario en sede judicial para la consecución de la ejecución provisional de la Sentencia que le concedía el mencionado traslado.
Sostiene en síntesis el recurrente que la solicitud de autorización de traslado de su oficina de farmacia se produjo en fecha 21-7-1999 fue estimada tras diversos trámites (incluida la propuesta favorable efectuada por la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Sevilla en fecha 2-12-1999 e informes sobre la falta de petición anterior que afectara al mismo núcleo, el cumplimiento del requisito de distancias entre oficinas de farmacias y autorización de la oficina de farmacia) mediante Resolución del Delegado Provincial de Salud de Sevilla de 21-6-2000; que interpuesto recurso de alzada en fecha 24-8-2000 por Dña. Elisa, tramitado el mismo, y demorándose su decisión tras recabarse los informes que se estimaron necesarios, pidió en Mayo de 2002 ante la Delegación Provincial que se ordenase la inspección del local designado para el traslado previa a la concesión de la licencia de funcionamiento de la Farmacia en el citado local al entender que el recurso de alzada debía entenderse desestimado por silencio, expidiéndose en fecha 30-7-2002 certificación acreditativa del sentido desestimatorio del silencio administrativo producido en relación con el recurso de alzada pero dictándose en fecha 13-11-2002 por el Director General de Aseguramiento, Financiación y Planificación de la Consejería de Salud resolución por la que se estimaba el recurso de alzada interpuesto revocando la resolución de la Delegación Provincial de 21-6-2000 con fundamento en que el local designado para el traslado estaba a menor de 500 metros del de la Srsa. Elisa, y ello pese a constar acreditado que la Oficina a trasladar era de régimen general; que interpuso recurso contencioso-administrativo frente a esa Resolución que fue estimado mediante Sentencia de 13-6-2005 de la Sección Primera de esta Sala recaída en autos 1495/2002 por la que se anulaba la Resolución de 13-11-2002 de la Dirección General, declarándose el derecho al traslado solicitado, Sentencia contra la que la Junta de Andalucía interpuso recurso de casación del que luego se desistió según Auto del Tribunal Supremo notificado al recurrente en fecha 12-9-2007 a través de la diligencia de ordenación de 31-7-2007; que ante el anuncio de la casación por parte de la Administración solicitó la ejecución provisional de la Sentencia, que fue aprobada por Auto de 20-4-2006 previo depósito de un aval bancario de 10.000 euros, que hizo efectivo, siendo en Septiembre de 2006 cuando pudo realizar de forma provisional el traslado solicitado, devolviéndosele el día 23-10-2007 el aval prestado tras quedar firma la Sentencia de esta Sala; que como consecuencia de lo anterior, y entre Junio de 2000 a Septiembre de 2006) se vio obligado a tener abierta la farmacia en un sitio inadecuado con una facturación a la que se produce en el nuevo emplazamiento, viéndose obligado además a soportar los gastos del aval bancario desde su constitución y depósito los días 4 y 8 de Mayo de 2006 hasta el 23-10-2007 (reconocidos por la Administración en la Resolución impugnada), y los de Abogado y Procurador en defensa de sus derechos ante los Tribunales (9.040 y 1.137,29 euros respectivamente), sufriendo además un gran estrés a consecuencia de la situación de incertidumbre en que se encontraba al mantener durante años una oficina de farmacia abierta en zona convertida en solares sin público y desconociendo el tiempo que tardará en encontrar un local adecuado (daños morales que cifra en 60.000 euros); que en lo relativo a la facturación resulta de las cifras fiscales que constan a la Administración tributaria que comparado lo facturado en los años 2007 y 2008 con los años 2001 a 2005 la media de los dos primeros era de 209.061,86 euros anuales más en cada año, por lo que en los seis años y tres meses que ha durado el traslado la diferencia por facturación ha sido de 1.306.636,62 euros, que se incrementan hasta 1.633.295,78 euros si se tiene en cuenta que los ingresos de la farmacia van aumentando en el tiempo a una media del 10% por incremento de clientela, y habida cuenta que el margen de venta en medicamentos se fija en el 27,9% (aunque en parafarmacia, cosmética, etc., es muy superior) la pérdida de beneficio bruto ha sido de 455.689,52; y que en el trámite de audiencia del expediente de reclamación por responsabilidad patrimonial alegó y documentó que la propia Administración demandada había dictado varias resoluciones autorizando traslado de Farmacias a menos de 500m de otras de núcleo e incluso una de núcleo a 300 metros de otra de régimen general. En sede de Fundamentos de Derecho sostiene que concurren los requisitos exigidos por los artículos 139 y ss Ley 30/1992 y jurisprudencia que cita para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración, procediendo que ésta indemnice al perjudicado cuando el retraso en la apertura de una Farmacia viene motivado por un acto administrativo declarado nulo, teniendo en cuenta además que la Administración actuó en contra del parecer de la Delegación Provincial y de su propio criterio puesto de manifiesto en el certificado del sentido desestimatorio del silencio y en la autorización (antes y después de la denegación relativa a su oficina de farmacia) de otros traslados de Oficinas de farmacia a menos de 500 metros de sendas farmacias de núcleo e incluso de otra de régimen general, posición ésta que además era defendida por la Administración ante los Tribunales, sin que el recurrente esté obligado a soportar las consecuencias de un acto claramente discriminatorio y arbitrario, habiendo reconocido además la propia Administración su irregular actuación y que ésta ha ocasionado daños al estimar parcialmente su reclamación por responsabilidad patrimonial
Los antecedentes administrativos y judiciales de la cuestión que nos ocupa aparecen reflejados en la Sentencia de esta Sala (Sección primera) de 13-6-2005 dictada en recurso 1495/2002, y en el Auto de 7-9-2006 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo y subsiguiente diligencia de ordenación de la Secretaría de la Sección primera de esta Sala, actuaciones todas aportadas con la demanda
De ellas resulta que el 21 de julio de 1999 Da Sacramento solicitó autorización de traslado de su oficina de farmacia desde su ubicación en Carretera de Alcalá núm. 13 al local situado en Avda Emilio Lemos, Edificio Las Perlas, la fase, locales B y C ambos en el municipio de Sevilla.
El 27 de septiembre de 1999 D. Erasmo (hoy recurrente) comunicó al Colegio de Farmacéuticos que con esa misma fecha había adquirido en Escritura Pública a Da Sacramento la oficina de farmacia antes aludida, subrogándose en la...
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