SAP Girona 139/2010, 2 de Marzo de 2010
| Ponente | JOSE ANTONIO SORIA CASAO |
| ECLI | ES:APGI:2010:447 |
| Número de Recurso | 156/2010 |
| Procedimiento | APELACIóN PENAL |
| Número de Resolución | 139/2010 |
| Fecha de Resolución | 2 de Marzo de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA (PENAL)
GIRONA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 156/10
CAUSA Nº 47/07
JUZGADO DE LO PENAL NUM. 4 DE GIRONA
SENTENCIA Nº 139/10
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE:
Dª FATIMA RAMIREZ SOUTO
MAGISTRADOS:
D. JOSE ANTONIO SORIA CASAO
D. MANUEL JAEN VALLEJO
Girona dos de marzo de dos mil diez.
VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 23/12/09, por Sr. Juez del Juzgado Penal nº 4
de Girona, seguido por delito de contra la salud pública, habiendo sido parte recurrente D. Faustino defendido por el Letrado D. José Jesus Ribes Navarro y representado por la Procuradora Dª. Montserrat Lllovet Carbonell como parte apelada el MINISTERIO FISCAL, actuando como Ponente
el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE ANTONIO SORIA CASAO.
En la indicada sentencia se dictó el Fallo que copiado literalmente es como sigue:"Que debo condenar y condeno a Faustino como autor de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del CP, en la modalidad de sustancia que no ocasiona grave daño a la salud, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y MULTA DE 768,50 EUROS, con imposición del pago de las costas procesales .
Es procedente acordar la destrucción de la sustancia intervenida.".
El recurso se interpuso por la representación de D. Faustino, contra la Sentencia de fecha 23/12/09, con el fundamento que expresa en escrito en que se deduce el mismo.
Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Se aceptan los Hechos probados de la Sentencia apelada.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Contra la sentencia condenatoria dictada en la instancia se alza la representación procesal de Don Faustino alegando los siguientes motivos de impugnación: a) Infracción del art. 24.1 CE por impedir la tutela judicial efectiva al haber sido denegada la admisión del informe emitido por el Dr. Patricio que ha originado indefensión, interesando la nulidad de la sentencia; b) Infracción del art. 24.2 CE al no existir prueba de cargo que enerve el principio de presunción de inocencia porque la posesión de 180,4 gramos de hachis no ha quedado acreditado que estuviese preordenada al tráfico ilícito puesto que se trata de una persona consumidora y que se ha infringido el artículo 368 del Código Penal al no concurrir los requisitos exigidos para su aplicación y que, por último, se ha infringido los artículos 21.1 y 2 y 6 del Código Penal al no recoger la sentencia ninguna atenuación atendido la adicción del recurrente al consumo de hachis. Interesa asimismo la práctica de prueba en la segunda instancia.
El Ministerio Fiscal ha impugnado el recurso.
La primera cuestión que debe ser resuelta es la solicitud de práctica de prueba en esta instancia que no puede ser estimada por los razonamientos siguientes:
Pretende el recurrente que en base a un documento emitido por Don. Patricio el Médico Forense emita un dictamen ampliatorio del que llevó a cabo en el plenario, lo que obligaría a su valoración conjunta con la ya practicada en la primera instancia. Ello, sin embargo, no resulta posible ni útil. Si bien puede predicarse que la valoración del Juez de lo Penal, cuando no se hayan practicado ante él determinadas pruebas, será una valoración parcial -pues no ha podido calibrar la influencia que, en su convicción respecto de las pruebas practicadas, podrían haber desplegado las pruebas no practicadas- no lo es menos que igual de parcial sería la valoración que pudiera efectuar la Audiencia Provincial por carecer de inmediación respecto de la llevada a cabo en primera instancia, por lo que el enfrentamiento entre dos valoraciones mutiladas y parciales, e, incluso, eventualmente contradictorias, abocaría a un problema jurídicamente irresoluble, a juicio de este Tribunal. Es cierto que la STC. 285/2005 ha apuntado una posible solución en los casos de sentencias absolutorias, pero que no es aplicable al supuesto aquí enjuiciado, pues se apela una sentencia condenatoria y, por otra parte, no es posible negar la condición de medio de prueba a un dictamen pericial. De todo lo que se deduce la imposibilidad de admitir la práctica de la prueba. Pero es que, además, ello se representa como improcedente, no solo porque no se ha acreditado la imposibilidad de haber propuesto la admisión de la prueba documental en el momento previsto en el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sino porque en cualquier caso la defensa tuvo la posibilidad de interrogar al Médico Forense sobre los extremos que constan en el referido documento que, por otro lado no aparece haber sido ratificado por su firmante. Así pues, la petición es definitivamente rechazada.
Entrando a resolver las cuestiones de fondo planteadas en el recurso, la primera de ellas es la relacionada con la supuesta infracción del artículo 24.1 CE por denegación de la admisión de la prueba documental, entendiendo que ello ha originado indefensión e interesando la nulidad del juicio.
El motivo de impugnación no merece ser acogido en la alzada.
En efecto, como establece la STS de 18 de septiembre de 1998, la indefensión es aquella situación que surge cuando se priva al interesado (no sólo al justiciable, sino a cuantos intervienen en el proceso como parte) de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio (STC, entre otras, 145/90, 106/93 y 366/93 ), o cuando se sitúa al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos (STC 290/93 ). La indefensión, pues, requiere la privación, al menos parcialmente, a una de las partes de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos para que le sean reconocidos. Ahora bien, esa indefensión, para que tenga relevancia constitucional y merezca, en consecuencia, un actuación de los órganos judiciales tendentes a repararla, a través de la declaración de nulidad de las actuaciones judiciales que la produjeron, requiere, precisamente que tenga su origen directo e inmediato en un acto u omisión del órgano judicial (SSTC 167/88, 141/92, y 11/95 y ATC 526/89 ), de forma tal que la indefensión no puede invocarse cuando ésta se deba de manera relevante a la inactividad o negligencia del interesado o se genere por su voluntaria actuación desacertada, o incluso de su representación procesal o asistencia letrada, no mereciendo las eventuales lesiones derivadas de esta clase de actuaciones el amparo constitucional, siendo conocido que el derecho a la prueba no es un derecho absoluto e incondicionado y solo la prueba que se estime necesaria tiene la capacidad de producir una vulneración en el derecho a la defensa.
Y en este caso, la negativa a la admisión de la prueba documental era procedente, no solo porque había sido peticionada de forma extemporánea, sino...
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