SAP Jaén 96/2010, 30 de Abril de 2010
| Ponente | RAFAEL MORALES ORTEGA |
| ECLI | ES:APJ:2010:466 |
| Número de Recurso | 309/2009 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 96/2010 |
| Fecha de Resolución | 30 de Abril de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Jaén, Sección 2ª |
1 S E N T E N C I A Núm. 96
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. JOSE ANTONIO CORDOBA GARCIA
Magistrados
D. RAFAEL MORALES ORTEGA
Dª Mª FERNANDA GARCIA PEREZ
En la ciudad de Jaén, a Treinta de Abril de dos mil diez.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el núm. 1.557/07, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia núm. 309/2009, a instancia de Dª. Esperanza Y D. Guillermo, representados en la instancia y en la alzada por la Procuradora Dª. Lourdes Romero Martín y defendidos por el Letrado D. Antonio Ruiz Joyanes, contra CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL GUADALQUIVIR (hoy AGENCIA ANDALUZA DEL AGUA), representada y defendida por el Letrado de la Junta de Andalucía.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Jaén con fecha 6 de Mayo de 2009.
Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Que estimando la demanda presentada por Esperanza y Guillermo contra CONFEDERACIÓN HIDROGRAFICA DEL GUADALQUIVIR (hoy AGENCIA ANDALUZA DEL AGUA) debo declarar y declaro que el cauce que atraviesa la finca de los actores no forma parte del dominio público hidráulico sino que es una acequia de desagüe perteneciente a la Comunidad de Regantes, por lo que los actores no tienen obligación de soportar el paso por dicho cauce de las aguas provinientes del Arroyo Encantado, debiendo la demandada realizar las obras necesarias para evitar dicho paso.
Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".
Contra dicha Sentencia se tuvo por preparado primero y se interpuso después por CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL GUADALQUIVIR (hoy AGENCIA ANZALUZA DEL AGUA), en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso. TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación se presentó escrito de oposición por Guillermo Y Esperanza, quienes al mismo tiempo impugnaron la sentencia en cuanto a la no imposición de costas en la instancia; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, turnadas a esta Sección 2ª, en la que se formó el rollo correspondiente. Tras la denegación de la practica de las pruebas interesadas por ambas partes y la denegación de celebración de vistas pública, sin que se interpusiera recurso alguno, se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 12 de Abril de 2010, en el que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.
Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. RAFAEL MORALES ORTEGA.
ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.
Contra la sentencia de instancia por la que se estima la demanda en la que se ejercitaba una acción negatoria de servidumbre de acueducto, declarando que el cauce que atraviesa la finca de los actores no forma parte del dominio público hidráulico, pues es una acequia de desagüe perteneciente a la Comunidad de Regantes, no teniendo los actores la obligación de soportar el paso por dicho cauce de las aguas provenientes del Arroyo Encantado y debiendo consecuencia la demandada realizar al efecto las obras necesarias para evitar dicho paso, se alza la representación procesal de esta última esgrimiendo en esencia dos motivos fundamentales, por un lado, denuncia que la resolución recurrida incurre en el vicio de incongruencia omisiva, basada en un doble argumento, a saber que se omitió resolver sobre la aplicación o no de la doctrina de los actos propios que se oponía en el escrito de contestación y que hubiese dado lugar a la desestimación de la acción ejercitada, toda vez que existen documentos de los que se deriva el reconocimiento previo a la litis por los actores de que el referido Arroyo pasaba por su finca constituyendo cauce de dominio público y se omite igualmente resolver sobre la cuestión fundamental planteada en su escrito de conclusiones, de si el cauce artificial de un arroyo se considera perteneciente o no al dominio público hidráulico, manteniendo también que caso de ser positiva la respuesta, como entiende lo es, también supondría la desestimación de la demanda, luego al no haber sido resuelta ni una ni la otra se le causa una real y efectiva indefensión. Como segundo motivo, alega la existencia de error en la valoración de la prueba, concretando dicha denuncia en el acogimiento del informe pericial en el que se apoya la sentencia, pues además de que el perito Sr. Teodosio carece de titulación suficiente como Ingeniero técnico forestal, al no estar la materia de aguas entre sus competencias y carecer en consecuencia de los conocimientos necesarios para adoptar conclusiones sobre el objeto de la pericia encomendado, existen otros informes periciales y documental aportada de contrario que desvirtúan dichas conclusiones, toda vez que de los mismos se colige que el cauce público del Arroyo "El Encantado" pasa por la finca de los actores y en consecuencia forma parte del dominio público hidráulico por determinación legal -art. 6.1 a) de la Ley de Aguas y doctrina de la Sala 3ª del TS.
Por su parte los actores, aprovechando el cauce que le confiere el art. 461.1 LEC, impugna igualmente el pronunciamiento de la sentencia de instancia relativo a las costas, argumentando que ante la estimación de la acción ejercitada ha de ser de aplicación el principio general del vencimiento objetivo del art. 394 LEC y no la excepción de la concurrencia de serias dudas de hecho en la que se basa la misma para no hacer pronunciamiento expreso, solicitando la imposición de las mismas a la parte demandada.
Igualmente, de inicio y a virtud de lo establecido en el art. 457.5 en relación con el art. 461 LEC, plantea la inadmisibilidad del recurso de apelación presentado por incumplir el escrito de preparación de aquel lo previsto en el art. 457.2 LEC, al no contener el mismo expresión de los pronunciamientos de la sentencia que se impugnan.
Así pues, antes de entrar en la cuestión de fondo planteada y comenzando lógicamente por esta última impugnación supuesto que tal causa de inadmisión devendría en causa de desestimación de la apelación, conviene precisar, que efectivamente el apartado 4º del art. 457 LEC prevé que de no cumplirse tal requisito el Tribunal dictará auto denegándola, pero es así que en el supuesto que nos ocupa, pese a que el mencionado escrito de preparación utilice la expresión genérica "impugnándose todos los pronunciamientos contenidos en el fallo", es claro que con la misma se quiere expresar la solicitud de revocación de la sentencia de instancia que estimaba la pretensión de fondo de los actores de declarar la inexistencia de la servidumbre de acueducto, solicitando por ello la desestimación de tal pretensión a esta Sala, siendo patente que conteniendo el fallo un solo pronunciamiento, no se puede estimar mal admitido el recurso de apelación y por ello ni tan siquiera el Juez de instancia procedió a su subsanación como le permitía el art. 231 LEC, porque no se puede causar indefensión alguna al apelado a diferencia de los supuestos en que pudiesen verse sorprendidos por ser plurales los pronunciamientos relativos a las varias las pretensiones esgrimidas.
Aclarado lo anterior y centrado así el objeto de debate en esta alzada, habremos de comenzar por el análisis de la incongruencia omisiva alegada, pese a que en cualquier caso no se solicita por la apelante la nulidad y consiguiente devolución de los autos al Juzgado de Instancia para la subsanación de tal omisión, que es el efecto que provoca dicho vicio in iudicando, pues sólo se pide que se deje sin efecto la resolución impugnada, esto es, que se revoque la misma. No obstante, pese a dicho erróneo planteamiento, el motivo habría de ser igualmente rechazado por las razones que pasamos a exponer.
Ciertamente y como mantiene el apelante, el vicio de incongruencia omisiva o "fallo corto", que constituye un "vicio in iudicando", tiene como esencia la vulneración por parte del juzgador del deber de dar respuesta y resolución a los pedimentos o pretensiones jurídicas traídos al proceso en momento oportuno, suponiendo tal omisión la vulneración del derecho constitucional a obtener la tutela judicial efectiva previsto en el art. 24 CE, que se traduce en un derecho complejo que incluye -entre otros- la libertad de acceso a los Jueces y Tribunales y el derecho a obtener una resolución con motivación suficiente, de modo que en resumen y por lo que aquí ahora interesa, la Jurisprudencia tiene declarado, que procede la apreciación de tal vicio cuando además de versar la omisión o silencio sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho y formularse claramente las pretensiones ignoradas en el momento procesal oportuno, no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución (STS 5-2-96, 20-6-97, y 19-5-00, entre otras muchas).
Pues bien, a la luz de la doctrina expuesta, no puede compartir esta Sala la concurrencia del vicio alegado por el hecho de que el Magistrado Juez...
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