STSJ Comunidad de Madrid 431/2010, 8 de Abril de 2010
| Ponente | BERTA MARIA SANTILLAN PEDROSA |
| ECLI | ES:TSJM:2010:3407 |
| Número de Recurso | 1767/2009 |
| Procedimiento | APELACIÓN |
| Número de Resolución | 431/2010 |
| Fecha de Resolución | 8 de Abril de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9
MADRID
SENTENCIA: 00431/2010
SENTENCIA No 431
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN NOVENA
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. Ramón Verón Olarte
Magistrados:
Da. Ángeles Huet de Sande
D. Juan Miguel Massigoge Benegiu
D. José Luis Quesada Varea
Dª. Berta Santillán Pedrosa
En la Villa de Madrid a ocho de abril de dos mil diez.
Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso de apelación nº 1767/2009, interpuesto por la Procuradora Dña. Maria del Carmen Ortiz Cornago, en nombre y en representación de la entidad "Telefónica Servicios Móviles, S.A.", contra la sentencia de fecha 23 de junio de 2009, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 18 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario 28/2008. Ha comparecido como parte apelada la Procuradora Doña Elena Paula Yustos Capilla, en nombre y en representación del Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón.
El Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 18 de Madrid, dictó sentencia con fecha 23 de junio de 2009, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
"Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Doña Carmen Ortiz Cornago, en representación de Telefónica Móviles España, S.A. contra resolución de 29 de noviembre de 2007 que desestima el recurso de reposición interpuesto contra liquidación practicada en concepto de Tasa por explotación de servicios de telefonía móvil, expediente de gestión 22030000001866, confirmándola al entender que se ajusta a derecho".
La Procuradora Dña. Carmen Ortiz Cornago en nombre de la mercantil Telefónica Servicios Móviles, S.A. interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia. Al mismo formulo oposición la defensa del Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón.
La sección no consideró oportuna celebración de vista, ni otro trámite, quedando los autos pendientes de deliberación y sentencia, señalándose para votación y fallo el día 8 de abril de 2010 .
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Berta Santillán Pedrosa.
Se recurre en apelación la Sentencia de fecha 23 de junio de 2009 dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 18 de Madrid, recaída en el Procedimiento Ordinario nº 28/2008.
Ante el Juzgado "a quo" se impugnaba la resolución de 13 de noviembre de 2007 dictada por el Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón (Madrid) por la que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto en relación con la liquidación practicada en concepto de Tasa por explotación de servicios de telefonía móvil por importe de 32.199, 28 euros (Periodo primer trimestre del año 2006). Dicha liquidación cuantifico la tasa teniendo en cuenta el resultado de multiplicar el número de abonados que tengan su domicilio en el término municipal de Pozuelo de Alarcón correspondiente a la empresa explotadora de servicios de telefonía móvil, por el 1,5% de los ingresos medios de operaciones de telefonía móvil en todo el Estado. Y son ingresos medios por operaciones en todo el Estado los resultantes de dividir la cifra de ingresos por operaciones en todo el Estado de los operadores de comunicaciones móviles por el numero de clientes de las mencionadas comunicaciones móviles en todo el Estado, según los datos que ofrece para cada ejercicio el informe de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Y ello de acuerdo con lo establecido en el articulo 3 del apartado F) "tasa por ocupación del subsuelo, suelo y vuelo de la vía publica" de la Ordenanza Fiscal reguladora de la tasa por utilizaciones privativas y aprovechamientos especiales del dominio publico local del Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón que se publico con fecha 31 de diciembre de 2004 en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid, modificándose por acuerdo del pleno del Ayuntamiento publicado con fecha 12 de diciembre 2005 en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid.
Dicha resolución administrativa se confirma por la sentencia impugnada ahora en apelación.
Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la mercantil Telefónica Servicios Móviles, S.A. y se solicita su revocación y, en consecuencia, que se acuerde la nulidad de la liquidación impugnada y, además, al amparo del articulo 27.1 de la Ley de la Jurisdicción se declare ilegal la Ordenanza Fiscal que sirve de base a la liquidación impugnada y todo ello en virtud de las siguientes consideraciones.
Refiere que la apelante presta el servicio de telefonía móvil para lo cual solo precisa del dominio publico radioeléctrico, de titularidad estatal, a través de antenas de telefonía distribuidas en todo el territorio nacional. Por tanto no utiliza ni el suelo, subsuelo o vuelo de la vía pública local y, además, no dispone de red fija que ocupe el dominio público local de ningún tipo. Y, por tanto, no concurre el hecho imponible del articulo 20.1.a) de la LHL ni tampoco tiene la condición de sujeto pasivo tal como se define en el articulo 23
.a) de igual norma.
La Ordenanza en que se apoya la liquidación impugnada es nula de pleno derecho porque vulnera la reserva de ley establecida en los artículos 31.3 y 133.1 de la CE y los artículos 8 y 36 de la Ley 58/2003, General Tributaria . Y ello por cuanto los artículos 2, 3 y 5 de la Ordenanza que se aplica suponen una indebida extensión del hecho imponible de la tasa, del sujeto pasivo y de la base imponible, elementos esenciales del tributo que deben ser regulados por ley.
Asimismo dicha Ordenanza vulnera el articulo 24.1.c) del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales. Y ello porque de conformidad con lo dispuesto en el articulo 3 del apartado F) de la referida Ordenanza la cuota de la Tasa por utilización privativa del suelo, subsuelo y vuelo de las vías publicas municipales, referidas a empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil, se calcula sobre la base imponible de los ingresos medios de operaciones de telefonía móvil en todo el Estado. Y esta base imponible, que esta constituida por el volumen de ingresos anuales, es a la que se aplica el tipo del 1, 5% para determinar la cuota tributaria de cada compañía. Concretamente en su artículo 3 se establece que "para las empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil, la cuota tributaria será la correspondiente al resultado de multiplicar el numero de abonados que tengan su domicilio en el termino municipal de Pozuelo de Alarcón correspondiente a la empresa explotadora de servicios de telefonía móvil por el 1,5% de los ingresos medios de operaciones de telefonía móvil en todo el Estado".
La Ordenanza en que se apoya la liquidación impugnada incurre en fraude de ley por cuanto para fundamentar la cuantificación del importe de la tasa recurre al articulo 24.1 .a) del Real Decreto Legislativo 2/2004, cuando realmente lo que esta aplicando es el articulo 24.1 .c) que excluye de forma expresa esta forma de cuantificar para la telefonía móvil. Cuando, por el contrario, en las tasas por ocupación del dominio publico local de modo privativo obliga a determinar el valor de mercado por la ocupación. Y sin embargo, en el Informe Técnico Económico no se dice nada en cuanto a la cuantificación de la tasa al "valor de mercado".
Vulneración del principio constitucional de capacidad económica así como los principios conexos de doble imposición, igualdad, no confiscatoriedad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Especialmente porque la apelante paga ya otros tributos por la telefonía móvil, tales como pago de la tasa del dominio publico radioeléctrico, pago del IAE y la contribución en la Tasa que paga la operadora de telefonía con redes de cable a los municipios españoles.
A todos los argumentos expuestos se opone el Ayuntamiento apelado solicitando la desestimación del recurso de apelación.
Afirma que los sistemas públicos de telefonía móvil utilizan una diversidad de tecnologías que combinan la utilización del espectro radioeléctrico asignado con el cableado de las redes de telecomunicaciones que discurren por el suelo, subsuelo y vuelo del término municipal donde se realizan las llamadas. Por otra parte señala que, la exclusión de los servicios de telefonía móvil en el articulo 24.1 .c) a que alude el apelante solo se refiere al régimen especial de cuantificación de las tasa pero no supone que las empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil dejen de realizar el hecho imponible del tributo, ya que dichos servicios de telecomunicaciones implican la utilización y el aprovechamiento especial del dominio publico municipal. Y por eso el Ayuntamiento se ha acogido al régimen general que exige tomar como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento si los bienes afectados no fueran de dominio publico. Así se ha acudido a datos como el numero de abonados de la empresa explotadora de los servicios de telefonía móvil en el municipio y a los ingresos medios por operaciones que se obtendrían de la división entre los ingresos por operaciones de los operadores de comunicaciones móviles de todo el Estado y el numero de abonados de dichas comunicaciones móviles de todo el Estado, y con posterioridad si se multiplican esos ingresos medios por abonados por el numero de abonados en el termino municipal se obtendría la base del tributo al que se aplica el tipo del 1,5% para determinar la cuantía de la tasa a pagar.
Sobre la cuestión objeto de debate de la presente apelación esta Sala ha dictado ya numerosas sentencias todas ellas estimatorias de las...
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