STSJ Comunidad Valenciana , 28 de Noviembre de 2001
| Ponente | GEMA PALOMAR CHALVER |
| ECLI | ES:TSJCV:2001:10042 |
| Número de Recurso | 1162/2000 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 28 de Noviembre de 2001 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Recurso contra Sentencia núm. 1.162/2.000 Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdena Presidenta Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrian En Valencia, a veintiocho de noviembre de dos mil uno. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente, SENTENCIA N° 6.593 de 2.001 En el Recurso de Suplicación núm, 1162/2.000, interpuesto contra la sentencia de fecha 17 DE ENERO DE 2.000, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 12 de Valencia, en los autos núm. 466/99, seguidos sobre Afiliación al RETA, a instancia de don Gerardo asistido del letrado don Salvador Collado Mascarell, contra la Tesorería General de la Seguridad Social y la empresa Bibocri, SL., y en los que es recurrente el demandante antes mencionado, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver.
La sentencia recurrida de fecha 17 DE ENERO DE 2.000 dice en su parte dispositiva:
"
FALLO
"Que desestimando la excepción de falta de competencia por razón de la materia opuesta por la TGSS y desestimando la demanda formulada por don Gerardo contra la Tesorería General de la Seguridad Social y Bibocri SL., debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos deducidos en su contra.".
Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:
"PRIMERO.- El demandante don Gerardo con DNI n° NUM000 , ostenta el cargo de consejero delegado de la codemandada Bibocri SL ejerciendo funciones de dirección y gerencia por las que percibe una retribución y posee un porcentaje del capital social del 22'0771%, siendo hermano de otro de los socios de la meritada mercantil don Luis Antonio , el cual ostenta desde el 28 de septiembre de 1995 un porcentaje del capital social del 3'39% no habiendo convivencia entre ambos hermanos. SEGUNDO.- En fecha 31 de marzo de 1999 el demandante solicitó la regulación de su situación de alta en el sistema de Seguridad Social, a fin de causar baja en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y alta en el Régimen General con exclusión de las contingencias de desempleo y Fondo de Garantía Salarial. TERCERO.- Por resolución de 11 de junio de 1999 de la TGSS se cursó baja del demandante en el RETA con efectos del 31 de diciembre de 1997 y el alta del mismo en el Régimen General con exclusión de las contingencias de desempleo y el fondo de garantía salarial con efectos del 1 de enero de 1998. CUARTO.- Interpuesta reclamación administrativa por el demandante, fue desestimada por resolución de fecha de salida 17 de junio de 1999.".
Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante siendo impugnado por la Tesorería General de la Seguridad Social. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.
Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la pretensión de la parte actora sobre solicitud de fijación de la fecha de efectos de encuadramiento en el Régimen General de la Seguridad Social de 1-1-99, se alza en suplicación dicha parte al amparo del apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y fundamentando su recurso en el art. 9 de la Constitución Española y en la oposición a la llamada retroactividad en grado máximo, que es la que a su entender aplica la sentencia "a quo". Y así, la aplicación retroactiva de la referida Ley 50/98 debe limitarse a partir de la fecha de su entrada en vigor, lo que también supondría una aplicación retroactiva de la norma pero a los efectos futuros de situaciones generadas bajo la legislación anterior, por lo que sí debe aplicarse retroactivamente la norma a los administradores que no ostenten un dominio efectivo sobre la sociedad, pero a partir de la entrada en vigor, 1 de enero de 1.999. Retrotraer a 1-1-98 supondría afectar a situaciones ya agotadas y a efectos consumados, lo que está prohibido por el art. 9.3 de la CE. También indica el suplicante que no tiene sentido la aplicación de la llamada retroactividad "in bonus", ya que la aplicación de la ley más favorable se refiere únicamente a disposiciones penales o normas sancionadoras de carácter administrativo, pero no a normas laborales o de Seguridad Social.
Pues bien, la censura jurídica formulada no puede prosperar, tal y como seguidamente expondremos.
Ante todo hay que señalar que la Jurisprudencia ya había puesto de manifiesto la existencia de una laguna en la normativa aplicable, al menos con el rango adecuado, porque solo existían circulares que determinaban el encuadramiento de los socios trabajadores de las sociedades mercantiles capitalistas, administradores o no, en el Régimen General o en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. Entre otras sentencias merecen ser destacadas, aunque no sean coincidentes, las de 4 de Junio de 1996, 29 de Enero de 1997 y 30 de Enero de 1997, que venían manteniendo el criterio de: 1.- encuadrar a los administradores ejecutivos en el Régimen General, pese al carácter mercantil de su relación, que excluiría la posibilidad de acceder al desempleo (STS 14 de mayo de 1997), siempre que su participación en el capital de la sociedad no alcanzara el 50%, y con independencia de que prestaran además servicios laborales para la mercantil, tanto en relación laboral común o especial, primando el carácter de administrador, sobre el de trabajador, por lo que su inclusión en el Régimen General tenia el carácter de incompleta (sin desempleo), y 2.- el de encuadrar a los socios...
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