STSJ Castilla-La Mancha , 22 de Octubre de 2001
| Ponente | MIGUEL ANGEL PEREZ YUSTE |
| ECLI | ES:TSJCLM:2001:2931 |
| Número de Recurso | 1443/1998 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 22 de Octubre de 2001 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Recurso nº 1443/98 ALBACETE SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Sección Primera.
Presidente:
Iltmo. Sr. D. José Borrego López.
Magistrados:
Iltmo. Sr. D. Mariano Montero Martínez.
Iltmo. Sr. D. Miguel Angel Pérez Yuste.
SENTENCIA Nº
En Albacete, a veintidos de octubre de 2001 Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha los presentes autos, seguidos bajo el número 1443/98 del recurso contencioso- administrativo, seguido a instancia de D. Alexander , D. Cornelio , Dª Penélope , Dª María Dolores , Dª Carolina , D. Imanol y D. Miguel , representados por el Procurador Sr. López Ruíz y dirigido por la Letrada Sra. Ramirez Padilla, contra el Consejo de Gobierno de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha representado y dirigido por el Servicio Jurídico de la J.C.C.M. en materia Decreto 65/1998 de requisitos, personal, autorizaciones de las oficinas de farmacia .Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Miguel Angel Pérez Yuste.
Por la representación procesal de la actora se interpuso en 17 de agosto de 1998, recurso contencioso-administrativo contra el Decreto del Consejo de Gobierno de la J.C.C.M. nº 65/1998, de fecha 16 de junio de 1998.
Formalizada demanda, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó solicitando se dicte sentencia por la que se declare la nulidad del Decreto por ser contrario a derecho, o con carácter subsidiario se declare la nulidad de los preceptos referidos en el Cuerpo de este escrito, del Título III del Decreto 65/98, y en particular de los artículos 26,27,29.1 y 2, 31.2 y 39, así como todos aquellos reflejados en el Cuerpo del escrito o conexos al mismo, con condena en costas.
Contestada la demanda por la Administración demandada, tras relatar a su vez los hechos y fundamentos jurídicos que entendió aplicables, solicitó una sentencia desestimatoria del recurso.
Acordado el recibimiento del pleito a prueba, y practicadas las declaradas pertinentes, se reafirmaron las partes en sus escritos de demanda y contestación, por vía de conclusiones, y se señaló día y hora para votación y fallo, el 15 de octubre de 2001, en que tuvo lugar.
Se somete al control judicial el Decreto del Consejo de Gobierno de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha nº 65/1998 de 16 de junio de 1998, de Requisitos, Personal y Autorizaciones de las Oficinas de Farmacia y Botiquines.
Han sido varios los recursos formulados contra el Decreto 65/98, habiéndose dictado ya por este Tribunal distintas resoluciones en relación al mismo concretamente y sin ser exhaustivos la Sentencia de 29-9-2001 dictada en el recurso 1263/98; la Sentencia de 3-10-2001 en el recurso 1444/98 y la Sentencia de 10-10-2001 en el recurso 1440/98; curiosamente en esta última la dirección Letrada es la misma que en el presente recurso, lo que se traduce, lógicamente en la casi identidad del escrito inicial de alegaciones, o lo que es lo mismo, de motivación de la impugnación del recurso; en cualquier caso, si en algún aspecto difieren, en el presente caso tampoco se plantea cuestión novedosa alguna que no haya sido convenientemente tratada y resuelta por el Tribunal en sentido desestimatorio a excepción del Baremo de Méritos en los dos únicos aspectos que fueron anuladas por el Tribunal Supremo (punto quinto del apartado II y punto a) del apartado III).
Se decía en la Sentencia de 10-10-2001 a partir de su fundamento jurídico segundo: "
El marco impugnado en que se debate el presente recurso, discurre por otros núcleos esenciales de ilegalidad, a saber: El primero, haría referencia a la impugnación del Reglamento autonómico como un todo, y que se articularía sobre la ausencia competencial de la Junta para dictar dicho Decreto, por carecer la Comunidad Autónoma de competencia estatutaria para dictar la Ley 4/96, de 26 de Diciembre y consecuentemente el Decreto recurrido; la definición conceptual que hace el Decreto de la Oficina de Farmacia, que vulneraría la legislación estatal, así la Ley 16/97 y la Ley General de Sanidad, al configurarla netamente como un servicio público, de base funcionarial o funcionarializado respecto de sus titulares; y que el Decreto regional no se adecua al modulo de población del art. 2 y 4 de la Ley estatal 16/1997. El segundo, basamentado en la posible existencia de la nulidad parcial del Decreto, como son los arts. 34.4, sobre preferencia den la tramitación de los expedientes; el art. 8.3 sobre publicidad de los medicamentos; el art. 23 sobre receta médica; el art. 26.2 , art. 31.2 que prohibe solicitar nueva autorización de farmacia en la localidad en la que ya se tenga una oficina de farmacia; así como el baremo de méritos previstos previsto en el Anexo 1º del Decreto 65/1998, sobre la previsión de celebración de una prueba escrita, sobre la prohibición, contenida en el Decreto 65/1996, de que los mayores de 65 años no puedan participar en los concursos para otorgar oficinas de farmacia, que agoten algunos méritos al obtener una autorización de farmacia y que no se reserve en el Decreto el 3% de las plazas para minusválidos.
Las dos primeras cuestiones planteadas por la parte recurrente y que afectarían a la posible declaración de nulidad absoluta de la disposición reglamentaria impugnada ya han tenido adecuada respuesta jurídico interpretativa en la Sentencia de 23 de Febrero de 2001, nº 232 (recurso 1050/97, Fundamento de Derecho Tercero; y la Sentencia nº 807, de fecha 19 de Septiembre de 2000 (recurso 1095/97), dictadas por esta Sala y Ponente, y cuyo núcleo esencial de su doctrina es perfectamente aplicable. Así, en la primera resolución judicial se dice, sobre la segunda cuestión planteada: "Antes de proceder a realizar un análisis de las cuestiones jurídicas que plantea el presente recurso respecto del Decreto autonómico impugnado, se ha de partir de una premisa básica, fundamental, que nos va a permitir analizar y comprender el propio posicionamiento jurídico que cabe atribuir a la disposición reglamentaria recurrida. La misma consistiría en que el régimen jurídico de este servicio público esta por perfilar, por encontrar su definitiva ubicuidad jurídico-existencial en el marco principial de nuestro suprasistema constitucional, lo que hace difícil y compleja la respuesta a dar, pues no debe olvidarse, que el Decreto de 24 de enero de 1941, que acabó con el sistema de instalación de oficinas de farmacia presidido a lo largo del pasado siglo por el principio de libre concurrencia, inició un proceso de fuerte intervención-limitación administrativa, sin clara suficiencia justificativa, al posibilitar como de hecho así fue, la entrega en manos de un colectivo privilegiado la gestión de un servicio público claramente rentable, si bien en la actualidad las circunstancias y los intereses socio-económicos son muy otros; proceso, por otra parte, que incluso se impulsó por normativa post-constitucional, como es el R.D. 909/1978, de 14 de Abril, que se sigue aplicando e interpretando según doctrina consolidada de nuestro Tribunal Supremo, salvo algún esporádico devaneo jurisprudencial que no llegó a cuajar. Dicha situación, se hace más sutilmente complicada en la medida en que el estatuto regulador de la oficina de farmacia no esta integrado únicamente por normas de carácter público que deben esta orientadas a la salvaguardia del interés sanitario de la población, sino que existen otras de naturaleza privada que contemplan la patrimonialidad específica y particular del establecimiento farmacéutico. Lo que permite perfectamente configurar el sistema como imperfecto, por estar sujeto a un situación de cambio o de transición, poro no haberse dado respuesta acabada a la concurrencia en el mismo a los postulados constitucionales, no sólo derivados de la libertad de empresa (art. 38 C.E.) y de la libertad de elección profesional (art. 35 C.E.), sino también del derecho a la protección de la salud (art. 43 de la C.E.), los cuales en su desarrollo normativo deberán ubicarse de forma coherente en la frondosa normativa de tres Ordenamientos concurrentes, el comunitario, el estatal y el autonómico; sin que la situación actual del desarrollo del Derecho en la materia, a falta de esa unidad concurrente y principial claramente delimitada, pueda dar una respuesta jurídica satisfactoria y sistematizada a la proteica problematicidad que concurre en el sector, por la falta de armonización principial, normativa y doctrinal. No obstante se pueden llegar a algunas conclusiones,...
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