STSJ Canarias , 23 de Marzo de 2001
| Ponente | JESUS JOSE SUAREZ TEJERA |
| ECLI | ES:TSJICAN:2001:1129 |
| Número de Recurso | 1066/1999 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 23 de Marzo de 2001 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA Núm 325/2001 ILTMOS. SRES.
DON JESÚS JOSÉ SUÁREZ TEJERA Presidente DOÑA INMACULADA RODRIGUEZ FALCÓN DON MANUEL LOPEZ MIGUEL Magistrados Las Palmas de Gran Canaria, a veintitres de marzo del año dos mil uno. Vistos, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en esta Capital, el presente recurso Núm 1066/1999, en el que interviene como demandante DOÑA Edurne , de nacionalidad senegalesa, representada por la Procuradora Doña María del Carmen Quintero Hernández, asistida de Letrado y como Administración demandada, la General del Estado representada por el Abogado del Estado; versando sobre exención de visado; siendo indeterminada la cuantía del procedimiento.
Por resolución de la Delegación del Gobierno en Canarias de fecha 12 de julio de 1999, se acordó: Vista la solicitud de exención de visado, para la posterior obtención de Permiso de Trabajo y Residencia, presentada por el ciudadano de SENEGAL Dª/D Edurne -, con N.I.E. NUM000 con fecha 18102/1999, teniendo en cuenta que en el expediente administrativo instruido al efecto aparecen acreditados los siguientes HECHOS: La interesada basa su petición en que desea trabajar por cuenta propia como artesana, cumpliendo con todas las obligaciones laborales y fiscales establecidas al efecto. De la documentación aportada a su expediente se desprende que su última entrada en el territorio nacional tuvo lugar el 06.06.98 portando en su pasaporte un visado de corta duración válido para una estancia máxima de 30 días. Acredita disponibilidad de seguro de enfermedad ..HE RESUELTO: l.). Denegar la petición formulada por DOÑA Edurne , dado que no justifica que existan motivos de interés público, humanitarios, de colaboración con la justicia o de atención sanitaria para conceder la exención de visado que se solicita...
La representación del actor interpuso recurso contencioso administrativo, formalizando demanda con la súplica de que se dicte sentencia por la que, estimando el recurso declare haber lugar a la exención de visado o, subsidiariamente se reponga el procedimiento administrativo al momento en que debió concederse al recurrente trámite de audiencia sobre los informes emitidos por la Jefatura Superior de Policía y la Autoridad Laboral.
La Administración demandada contestó a la demanda oponiéndose a ella e interesando una sentencia por la que desestime el presente recurso imponga las costas a la parte actora.
No habiéndose solicitado el recibimiento aprueba, ni vista, ni conclusiones y señalado día para votación y Fallo tuvo lugar la reunión del Tribunal el día señalado al efecto.
Aparecen observadas las formalidades de tramitación. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. JESÚS JOSÉ
SUÁREZ TEJERA y VISTOS los preceptos legales citados por las partes y los que son de general aplicación.
Constituye el objeto del recurso examinar la conformidad o no a Derecho del acto administrativo por el que se deniega la petición formulada por la recurrente DOÑA Edurne , dado que no justifica que existan motivos de interés público, humanitarios, de colaboración con la justicia o de atención sanitaria para conceder la exención de visado que se solicita y, cuya nulidad postula su representación procesal por las consideraciones siguientes: I.- El recurrente, de nacionalidad senegalesa el 18.2.99 interesó de la Delegación del Gobierno en Canarias la exención de visado para Trabajo y Residencia para la posterior obtención del Permiso de Residencia y Trabajo. II.- Que el actor pretende trabajar por cuenta propia en la actividad de la artesanía africana. III.- Con fecha del 14.10.99 por la Dirección del Área de Trabajo y Asuntos sociales se emite informe desfavorable a lo interesado por la actora en base a: "actividad saturada". IV.- Del meritado informe no se dio traslado a la recurrente. V.- Por el acuerdo recurrido se deniega lo solicitado en base a: Carecer de visado de residencia y no haber sido eximida del mismo ni concurrir razones excepcionales que lo justifiquen. Por informe desfavorable de Área de Trabajo y Asuntos Sociales. VI.- Conforme a lo dispuesto en el art. 20 del RD 155/96, la posesión del correspondiente visado es un requisito previo para la entrada en territorio español. Una vez cumplimentado este escrito, la ulterior concesión de permiso de Residencia y Trabajo no puede verse subordinada a la tenencia del referido visado máxime cuando lo que se interesa es la concesión de la autorización correspondiente para poder permanecer en el país y la tenencia del visado no es más que un requisito puramente formal para proceder a la entrada en el mismo. La denegación de visado o de dispensa del mismo requiere como premisa de hecho la solicitud de entrada en el país, o la entrada legal en España y la ulterior pretensión de regularizar la situación de permanencia en el territorio español. La concesión del permiso debe resolverse entonces de conformidad con la legislación específica, de la autorización interesada, sin quedar subordinada a la salida del territorio para solicitar la concesión de un nuevo visado para la entrada. En el supuesto de autos, la entrada se produjo de forma legal y, por tanto, procede la dispensa de visado puesto que no cabe exigir el cumplimiento de un requisito necesario para la entrada a quien entró, lealmente en España. VII.- En virtud de lo previsto en el art. 84 de la Ley 30/92 del RJ-PAC, en el presente supuesto debió observarse el trámite de audiencia al interesado dado su carácter preceptivo. No obstante del informe del Área de Trabajo y Asuntos Sociales, no se dio el correspondiente traslado a fin de evacuar el trámite citado. No observancia del trámite de audiencia es un presupuesto básico de garantía procesal, su omisión vulnera el art. 24.1 CE, y así lo considera la propia doctrina legal: STS Sala 4 26.04.82, 3ª 21.03.85, 1 y 3 de 13.02.90, 3 y 4 06.10.93 y, por todas la STS Sala de Revisión 26.05.80. Ciertamente la nulidad del acuerdo por la omisión de tal trámite, de audiencia requiere que concurra, por una parte, que el informe en cuestión haya tenido relevancia para el sentido de la resolución, lo que en el presente supuesto resulta expreso, no en vano es uno de los fundamentos de la parte resolutiva del acuerdo. Se exige igualmente que la repetida omisión coloque al interesado en situación de indefensión, lo que, igualmente cabe apreciar en este caso toda vez que tal informe, no viene avalado por soporte alguno que verifique lo ajustado de su conclusión. Resulta en consecuencia que el acuerdo descansa en un presupuesto de hecho que no es mas que una afirmación no avalada contra la que no ha podido defenderse la demandante.
Aduce la representación procesal de la recurrente como objeción de carácter adjetiva, que "con fecha del 14.10.99 por la Dirección del Área de Trabajo y Asuntos sociales se emite informe desfavorable a lo interesado por la actora en base a: "actividad suturada ". Del mentado informe no se dio traslado a la recurrente ..En virtud de lo previsto en el art. 84 de la Ley 30/92 del RJ-PAC, en el presente supuesto debió observarse el trámite de audiencia al interesado dado su carácter preceptivo". Y ciertamente la LRJAP y PAC en su art. 84.1 regulando el "trámite de audiencia" en la instrucción de los procedimientos, establece: 1.- "Instruidos los procedimientos e inmediatamente antes de redactarla propuesta de resolución se pondrán de manifiesto a los interesados...". Por su parte la misma norma en su apartado 4 prevé: "Se podrá prescindir del trámite de audiencia cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado". Tal como se deduce del expediente administrativo en el supuesto de autos no se ha cumplimentado el trámite de audiencia que como regla general establece la Ley en la instrucción de los procedimientos para el momento "inmediatamente anterior a la redacción de la propuesta de resolución". "La Constitución garantiza la audiencia del interesado en la elaboración de los actos administrativos (arts. 24.2 y 105.c). Por su parte, el art. 91 de la LPA (anterior redacción), disponía que instruidos los expedientes e inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolución, se pusieran de manifiesto a los interesados para alegaciones y presentación de documentos y justificaciones. El trámite de audiencia es esencial, del que sólo se podría prescindir en el caso que nos ocupa, si no hubieren figurado en el expediente, ni hubieren sido tenidos en cuenta otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado (art. 91.3 LPA, anterior redacción). Se trata de un trámite esencial que se alza en garantía de los administrados, para evitar que se produzca indefensión; por otra parte, la audiencia del interesado es también instrumento a través del cual pueden llegar a la Administración los datos necesarios para poder resolver, con arreglo a Derecho, el procedimiento". (sent. T.S. de 6-10-1993). "Como tiene declarado el Tribunal Constitucional [v gr. STC 68/1985, de 27 mayo (RTC 198568), ATC 45/1987, de 14 enero] las exigencias del artículo 24 de no son trasladables, sin más, a toda tramitación administrativa. Así, el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva no comprende, según doctrina reiterada de dicho Tribunal, el de audiencia de los interesados en el procedimiento administrativo, salvo que éste tenga carácter sancionador [cfr. ATC 586/1987, de 13 mayo, STC 181/1990, de 15 noviembre (RTC 1990 181)]. Es, por tanto, el carácter sancionador del acto...
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