STSJ Murcia 512/2010, 31 de Mayo de 2010
| Ponente | ABEL ANGEL SAEZ DOMENECH |
| ECLI | ES:TSJMU:2010:1512 |
| Número de Recurso | 785/2009 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 512/2010 |
| Fecha de Resolución | 31 de Mayo de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.MURCIA SALA CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00512/2010
ROLLO DE APELACIÓN nº 785/09
SENTENCIA nº 512/10
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
compuesta por los Ilmos. Srs.:
-
Abel Ángel Sáez Doménech
Presidente
Dª. Leonor Alonso Díaz Marta
-
Joaquín Moreno Grau
Magistrados
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 512/10
En Murcia, a treinta y uno de mayo de dos mil diez.
En el rollo de apelación nº 785/09 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia 207/2009, de 29 de septiembre del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 8 de Murcia dictada en el recurso contencioso administrativo 382/09, en cuantía indeterminada, en el que figuran como parte apelante D. Jose Enrique, de nacionalidad maliense, representado por la Procuradora Dª. Inmaculada Torres Ruiz y defendido por el Abogado D. Roberto Luengo Román y como parte apelada la Delegación del Gobierno de Murcia, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, sobre infracción grave del art.
53. a) de la Ley 4/2000, reformada por la Ley 8/2000 (estancia irregular en España); siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Abel Ángel Sáez Doménech, quien expresa el parecer de la Sala.
ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 8 de Murcia, lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, la cual designó Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 21-5-2010 .
La sentencia apelada desestima el recurso contencioso administrativo formulado por el recurrente contra la resolución de la Delegación del Gobierno de Murcia de 17-4-2009 que acuerda imponer al actor la sanción de expulsión y prohibición de entrada durante 10 años del territorio nacional, por infringir el art. 53 a) de la L.O. 4/2000, reformada por L. O. 8/2000, sobre derechos y libertades de los Extranjeros en España y su integración social, por encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos cuando fueren exigibles y siempre que el interesado no hubiera solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente.
Entiende el Juzgado que la resolución impugnada está suficientemente motivada y no infringe de acuerdo con la jurisprudencia aplicable (SSTS de 29-9-2006 y 9-3-2007 y de esta Sala de 26-1-2009, entre otras) el principio de proporcionalidad teniendo en cuenta que las sanciones impuestas aparecen motivadas en el expediente administrativo y en la resolución impugnada, ya que el interesado se encuentra ingresado en prisión en Diligencias Previas 2079/07, por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Lorca, por un delito contra la salud pública. Por otro lado carece de arraigo social, laboral y familiar, ya que aunque solicitó una autorización de residencia le fue denegada con fecha 3-9-2008
Alega el apelante para fundamentar el recurso de apelación que el hecho de que el interesado esté encausado en unas diligencias penales y se encuentre en prisión no puede acarrearle consecuencias negativas agravatorias de la sanción que proceda imponerle, ya que con ello se vulneraría el principio de presunción de inocencia, debiéndose tener en cuenta que está perfectamente identificado con un número de identificación de extranjeros, que entró en España en 2001, habiéndose empadronado en el Ayuntamiento de Santomera el 14-9-2001 y luego en Madrid el 16 de agosto de 2002 y en Usera, que ha disfrutado de permiso de residencia y de trabajo (acompañó el permiso el contrato de trabajo suscrito en Málaga el 13-3-2006), y que ha solicitado su renovación el 18 de junio de 2008, aunque le haya sido denegada inicialmente, ya que está pendiente de resolverse el recurso de alzada formulado contra la resolución denegatoria. Además tiene arraigo familiar, ya que reside legalmente en España (Madrid) su hermano Elias . Tales circunstancias fueron puestas de manifiesto en la instancia y están probadas, careciendo la sentencia de motivación al no haberlas valorado y al ratificar las sanciones impuestas incluida la de prohibición de entrada durante 10 años pese a ser la más grave. Por tanto interesa que se anule totalmente la sentencia o subsidiariamente se sustituya las sanciones impuestas por una multa. En caso de que se confirme la expulsión entiende que la prohibición de entrada debería rebajarse a la duración mínima prevista.
La Administración demandada solicita la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.
Se aceptan los argumentos de la sentencia apelada.
Para resolver si la resolución impugnada viola el principio de proporcionalidad, hay que tener en cuenta que el Tribunal Supremo ha considerado que el carácter reglado de la potestad sancionadora impide que la Administración pueda tener libertad para elegir soluciones distintas, pero igualmente justas, lo que significa que las sanciones deben ser impuestas en cada caso atendiendo a las circunstancias de graduación establecidas en la normativa aplicable. Por lo tanto, no cabe mantener que la sanción de expulsión en vez de la de multa aplicables según el art. 57 de la Ley 4/2000, modificada por Ley 8/2000, pueda ser impuesta de forma arbitraria sin atender a dichas circunstancias, ni que pueda ser impuesta discrecionalmente en todas las infracciones graves como la aquí cometida, ni que tal discrecionalidad no pueda ser controlada por los Tribunales. La Administración a través de un proceso reglado, que puede ser controlado por estos últimos, debe averiguar cuál es la sanción que debe imponer en cada caso. Se trata de buscar la sanción justa y proporcionada a la infracción cometida, lo que comporta que en el supuesto de que como consecuencia de dicha búsqueda reglada llegue a la conclusión de imponer una determinada sanción, deba expresar las circunstancias que ha tenido en cuenta al respecto para hacer posible el control referido por parte de los Tribunales, teniendo en cuenta que, como ya hemos señalado, es admisible la motivación "in alliunde", pues señala la Jurisprudencia que resultaría en exceso formalista despreciar la motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.
En el mismo sentido se ha pronunciado la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias de 14 de octubre y 22 de diciembre de 2005, lo que ha obligado a esta Sala a modificar el criterio que hasta ahora venía manteniendo, confirmando el sostenido por los Juzgados, de considerar proporcional la expulsión, por entender que dicha medida era la única con la que se restauraba el orden jurídico perturbado y que además tenía cobertura legal en el art. 57 de la Ley 4/2000, modificada por la Ley 8/2000 .
Tales sentencias señalan que el arraigo, como causa que podría moderar la sanción, no puede deducirse en modo alguno de la pura permanencia ilegal en España, ya que para ello se requiere una prueba de las actividades y relaciones del actor en España. Siguen diciendo que en la Ley Orgánica 7/85, de 1 de Julio, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27, al establecerse como sanción para las infracciones la de multa, y prescribirse que las infracciones que...
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