SAP Salamanca 23/2010, 28 de Junio de 2010
| Ponente | JESUS PEREZ SERNA |
| ECLI | ES:APSA:2010:333 |
| Número de Recurso | 6/2009 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 23/2010 |
| Fecha de Resolución | 28 de Junio de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Salamanca, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00023/2010
SENTENCIA NÚMERO 23/2010
ILMO SR PRESIDENTE
DON ILDEFONSO GARCIA DEL POZO
ILMOS SRES MAGISTRADOS
DON MANUEL MORAN GONZALEZ
DON JESUS PEREZ SERNA
En la ciudad de Salamanca, a veintiocho de Junio de dos mil diez.
Visto en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la presente causa, Sumario núm. 1/09, Rollo de Sala núm. 6/09, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Salamanca, por un delito contra la salud pública, contra:
Amanda, titular del DNI núm. NUM000, nacida el 21-04-68 en Cali (Colombia), hija de Luis Arturo y Dora Elisa, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM001 NUM002 de Albal- Valencia, con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente parcial, y en libertad provisional por esta causa de la que ha estado privado, desde el día 27 de Febrero de 2009, hasta el día 16 de Marzo de 2009, representado por la Procuradora Dª. Elena Jiménez-Ridruejo Ayuso y defendido por el Letrado Emilio Pérez Vecino.
Rosalia, titular del NIE núm. NUM003, nacida el 30-07-1975 en Yotoco Valle (Colombia), hija de Henry y Mirian, interna en el Centro Penitenciario de Topas, sin antecedentes penales, insolvente, y en prisión provisional por esta causa de la que ha estado privada de libertad, desde el día 27 de Febrero de 2009 (detenida el 24-2-2009), representado por la Procuradora Dª. Elena Jiménez-Ridruejo Ayuso y defendido por el Letrado Emilio Pérez Vecino.
Ha sido parte acusadora pública EL MINISTERIO FISCAL, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JESUS PEREZ SERNA.
En base a actuaciones policiales, el Juzgado de Instrucción incoó el presente sumario; practicándose cuantas diligencias estimó precisas hasta decretar el procesamiento de los acusados, como posibles autores de un delito contra la salud pública, con remisión a esta Audiencia Provincial de la causa instruida, quien señaló para el día 15 y 16 de Junio de 2.010 la celebración del correspondiente juicio oral.
El MINISTERIO FISCAL en sus conclusiones definitivas estimó que los hechos eran constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368, y art. 369-6º del Código Civil .
Por lo que solicitó imponer a cada una de las procesadas la pena de prisión de 11 años, con la pena accesoria de inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, multa de 326.176 #, comiso y destrucción de la sustancia intervenida, así como las costas del juicio.
La defensa de la acusada Amanda, en el mismo trámite, estimó que los hechos no son constitutivos de delito alguno, por lo tanto no hay autor, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para terminar suplicando que procede absolver libremente a la acusada, con toda clase de pronunciamientos favorables y con declaración de las costas de oficio.
Asimismo, la defensa de la acusada Rosalia, en el mismo trámite, estimó que los hechos no son constitutivos de delitos alguno, en atención a la eximente que se invoca, en su defecto y caso, los mismos son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, sin perjuicio de las alegaciones contenidas sobre la ilicitud de las escuchas telefónicas y la consiguiente nulidad de todo ello y archivo de la causa. Que de tales hechos es responsable en concepto de autora la acusada Rosalia, concurriendo las circunstancias eximentes del art. 20.5º y 20.6º del Código Penal, y en su caso, la circunstancia atenuante del art. 21.1ª en relación con la eximente del art. 20.6ª, ambas igualmente del Código Penal, al haber actuado la acusada sometida a un miedo insuperable. Por lo que procede absolver libremente a la acusada, con toda clase de pronunciamientos favorables y con declaración de las costas de oficio. Solicitando que para el caso de que no se entendiera aplicable la circunstancia eximente invocada, procede imponer a la acusada la pena de un año de prisión con las demás accesorias y a salvo siempre de la absolución derivada de la nulidad indicada que se interesará en el momento del juicio.
PROBADOS.-
Al sospecharse fundadamente, en el marco de las investigaciones realizadas en la Comisaría Provincial de Policía de Salamanca, que la ahora procesada, Amanda, mayor de edad, sin antecedentes penales y con D.N.I. nº NUM000, pudiera estar dedicándose al tráfico de drogas, -concretamente, introduciendo cocaína en España, por vía aérea-, se solicitó, al Juzgado de Instrucción nº 2 de esta ciudad por dicha Policía Judicial, en fecha 27 de Enero de 2009, la intervención de los teléfonos móviles de la compañía Movistar, que aquella utilizaba, y cuyos números eran los siguientes: NUM004, NUM005 y NUM006 . Obtenida la autorización judicial, tras la incoación de las correspondientes Diligencias Previas, mediante Auto de fecha 27 de Enero de 2009, por término de un mes, y a los efectos de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con obligación de la Unidad Policial actuante de dar cuenta al Juzgado de la intervención acordada y de remitir al mismo los soportes originales, se procedió a hacer efectiva la intervención el día 28 de Enero de 2009, de los teléfonos autorizados, la cual duró hasta su cese, el día 25 de Febrero del mismo año, salvo la del nº NUM006, que cesó en 11 de Febrero de 2009.
Como resultado de la escuchas realizadas se dedujo que Amanda iba a realizar una operación de introducción de cocaína en España, procedente de Colombia, para la cual utilizaría como correo a la también procesada, Rosalia, -mayor de edad, nacida en Colombia, con domicilio en la localidad de Elche (Alicante), y con NIE NUM003 -; la citada Rosalia, cuya amistad con Amanda databa de tiempo atrás, viajó a Colombia el día 9 de Febrero de 2009, y durante su estancia en dicho país, mantuvo contacto telefónico con Amanda, (declaración en el acto del juicio, de Rosalia, y también declaración suya ante el Juzgado de Instrucción nº 2 en fecha 27 de Febrero de 2009, folios 233-235); sobre las 15 horas del día 24 de Febrero de 2009, Rosalia llegó al Aeropuerto de Barajas en Madrid, procedente de Bogotá, en el vuelo de Avianca NUM007, siendo observada la misma durante todo su recorrido, desde el denominado "finger" o control de documentación del aeropuerto hasta salida por las puertas donde esperan las familias, de modo que los funcionarios policiales vieron como Rosalia se dirigía directamente al lugar donde se encontraba Amanda y sus acompañantes, y se saludaba efusivamente con todos ellos. En ese momento, los agentes se dirigieron al grupo y tras identificarse como policías, invitaron a Rosalia y grupo que había ido a recogerla a su llegada al aeropuerto, a que les acompañasen a la zona de aduanas, al objeto de proceder al cacheo de la primera.
Las funcionarias que registraron a Rosalia, vieron que ésta portaba, adosada a su cuerpo, una faja elástica de color marrón debajo de un body, en cuyo interior había una sustancia de color blanquecino y textura pulvurenta, por lo que se procedió a realizar la prueba de detección de cocaína, "Drogotest", la cual resultó positiva. Por tal motivo, se detuvo en el acto, tanto a Rosalia como a Amanda y a su hijo Cristian, por un delito de tráfico de estupefacientes.
Practicados, posteriormente, el pesaje de la sustancia intervenida y el análisis de la misma, por el Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Castilla y León, sobre muestra tomada de dicha sustancia, resultó un peso neto de 2.342#70 gramos, con una riqueza media de 73,90%, siendo el coeficiente de variación de este porcentaje de un + 5%. Vendida en dosis, de 215 mgr. cada una, su precio en el mercado ilícito hubiera alcanzado la suma de 163.088 euros, y en gramos, la de 144.528 euros.
Rosalia, detenida en la fecha citada, 24 de Febrero de 2009, fue ingresada en prisión por Auto dictado en fecha 27 de Febrero de 2009, permaneciendo desde entonces, en situación de prisión preventiva. Por su parte, Amanda, detenida en la misma fecha, 24 de Febrero de 2009, e ingresada en prisión, también en fecha 27 de Febrero de 2009, fue puesta en libertad provisional, tras prestar fianza, en 16 de Marzo de 2009.
Procede examinar, en primer lugar, la pretensión hecha valer por la defensa de las acusadas, de que se declare la nulidad de las escuchas telefónicas, por vulneración del derecho a la intimidad y por la indefensión que se le genera a dicha defensa, ante la actuación policíal que dio lugar al oficio remitido, en fecha 27 de Enero de 2009, al Juzgado, solicitando la intervención de los teléfonos móviles referenciados en el relato de hechos probados.
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En lo que atañe a la cuestión del derecho a la intimidad de las acusadas, que considera vulnerado, señala su representación procesal que no consta que las grabaciones de las conversaciones telefónicas intervenidas sean las originales, antes al contrario, son copias, con selección ajena a cualquier control judicial, y con errores de transcripción, no habiendo nada transcrito que sea favorable a la acusada Amanda
. En este sentido, y siguiendo a la propia STS de fecha 30 de Diciembre de 2009, citada por la defensa, el sistema SITEL, utilizado para la intervención decretada en la causa, no exige la presencia permanente de una persona escuchando en tiempo real las conversaciones intervenidas; su tecnología permite sustituir esa presencia personal por un sistema de grabación de alta seguridad y de difícil o, por no decir imposible, manipulación sin que la persona que la realice sea detectada por su clave y personalmente identificada con mayor seguridad que en un...
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