SAP Madrid 288/2010, 28 de Mayo de 2010
| Ponente | FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:APM:2010:8613 |
| Número de Recurso | 447/2009 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 288/2010 |
| Fecha de Resolución | 28 de Mayo de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 25ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25
MADRID
SENTENCIA: 00288/2010
Fecha: 28 DE MAYO DE 2010
Rollo: RECURSO DE APELACION 447 /2009
Ponente: ILMO. SR. D.FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ
Apelante y demandante: Belinda
PROCURADORA: DªMERCEDES BLANCO FERNANDEZ
Apelado y demandado: D. Javier
PROCURADORA: DªMª TERESA DE DONESTEVE VELÁZQUEZ-GAZTELU
Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO N º 47/2008
Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.64 DE MADRID
Ilmos. Sres. Magistrados:
D.FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ
D.ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO
D.CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO
En Madrid, a veintiocho de mayo de dos mil diez.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos del PROCEDIMIENTO ORDINARIO 47/2008, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 64 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 447/2009, en los que aparece como parte apelante: Dª. Belinda, representada por la Procuradora: Dª. MARIA MERCEDES BLANCO FERNANDEZ, y como apelado: D. Javier, representado por la Procuradora Dª. MARÍA TERESA DE DONESTEVE VELÁZQUEZ-GAZTELU, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ.
Que los autos originales núm. 47/2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 64 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
Que por el Ilmo. Sr. D. Mariano Zabala Alonso Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 64 de Madrid se dictó sentencia con fecha 2 de Marzo de 2009, cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "Que teniendo a la Procuradora Dña. Mercedes Blanco Fernández, en representación de Dña. Belinda, por renunciada a la acción planteada frente a D. Aureliano, y teniendo por desestimada la demanda formulada por la misma procuradora frente a D. Javier, debo absolver y absuelvo a dichos demandados de las pretensiones en su contra deducidas, sin hacer imposición de las costas del proceso a ninguna de las partes, debiendo abonar cada una las causadas a su instancia y las comunes por mitad entre la actora y el demandado absuelto."
Que contra dicha sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandante, la Procuradora Sra. Dª. Mercedes Blanco Fernández, dándosele traslado del mismo a la parte demandada quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 26 de Mayo del año en curso.
Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, en lo que concuerden con los actuales.
En el presente asunto litigioso, se produjo la renuncia de la acción planteada frente a la actuación profesional del cirujano oncoplástico, el Doctor D. Aureliano, manteniéndose la demanda frente al Doctor D. Javier, según consta en el Acta de Diligencias Finales de 5 de febrero de 2009, que obra a los folios 672 y 673, habiéndose comprobado su grabación, según se resolvió en Auto de 23 de julio de 2009, por esta Sala . La razón de la renuncia se explica en parte mediante el dictamen pericial judicial presentado el 16 de octubre de 2008, porque en la Unidad de patología de la mama del USP Hospital San Camilo de Madrid, el jefe del servicio jerarquizado es dicho facultativo: D. Javier, estando subordinado a él, el primer médico citado D. Aureliano, quien no consideró la parte actora que pudiera culparse de sus padecimientos.
Son circunstancias y presupuestos transcendentes para la comprensión del asunto: A) El diagnóstico pre-quirúrgico, determinante de los objetivos de la operación a que fue sometida la actora, fue: 1.- Tumoración de más de 5 cm de diámetro en la mama derecha de la paciente. 2.- Asimetría mamaria grave, en más del 50% de diferencia, a favor de la mama derecha. 3.- Ptosis (descenso) mamaria grado III en ambas mamas.
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El consentimiento informado fue doble, el primero consta a los folios 250 y 251 de autos, refiriéndose a la mamoplastia de reducción, y el segundo a la tumeroctomía, folio 252.
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Según el protocolo de la intervención, folio 253, el cirujano demandado D. Javier se limitó a practicar una glandulectomía parcial en la mama derecha a la paciente Dª Belinda, según consta en las conclusiones del Dictamen Médico Legal de 18 de mayo de 2008, que obra unido a los folios 225 a 230 de autos, asimismo figura incorporado a los folios 267 a 305 de autos el informe pericial y la documentación complementaria aportados por el demandado de quien se desistió, quien intervino en la reducción bilateral mamaria.
El informe pericial insaculado consta unido a los folios 390 a 447 de autos, y se tiene por reproducido por su gran extensión. Del mismo se induce que los daños que padece Dª Belinda son causados directamente por la insuficiente aplicación de medios e indicación quirúrgica excesiva del Dr. Javier, cuya actuación no se ajusta al estado del conocimiento y la ciencia médica en patología mamaria en la fecha de los hechos periciados, según la conclusión que figura al folio 446 de autos, y que fue rectificada en la Diligencia Final comentada, de modo que, según dicho perito el diagnóstico es correcto y suficiente y la indicación quirúrgica no es excesiva, sino contraindicada.
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La corrección de la asimetría, junto con la extracción del quiste, fueron los principales objetivos de la doble o combinada intervención quirúrgica, en que participaron ambos cirujanos inicialmente demandados, y se discute si debió implicar o no, que fuera preciso extirpar una porción de tejido de 570 gramos de la mama derecha, cuya descripción exacta figura en el informe anatomopatológico peroperatorio, que figura unido a los folios 135 a 137 de autos, donde iba incluído el quiste de 5 cm de diámetro, diagnosticándose "focos de hiperplasia ductal [*Afección benigna (no cancerosa) en la que hay más células que lo normal en el revestimiento de los conductos de la mama y las células tienen aspecto anormal bajo un microscopio. Padecer de hiperplasia ductal atípica de la mama aumenta el riesgo de contraer cáncer de mama. También se llama HDA e hiperplasia ductal atípica.], entre cambios fibroquísticos." [*Afección común caracterizada por cambios benignos (no cancerosos) del tejido de la mama. Estos cambios pueden incluir nódulos o quistes irregulares, malestar en la mama, sensibilidad en los pezones y picazón. Tales síntomas pueden cambiar durante todo el ciclo menstrual y, por lo general, desaparecen después de la menopausia. También se llama displasia mamaria, enfermedad benigna de la mama, y enfermedad fibroquística de la mama]. Todo ello, en la primera parte de la operación quirúrgica practicada el día 5 de abril de 2006 en la Hospital USP San Camilo de Madrid, cuyo estudio histológico fue negativo al no resultar malignidad alguna en dicho quiste.
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La segunda parte de la intervención correspondió al referido cirujano oncoplástico, quien le reconstruyó las mamas para corregirle su asimetría. A continuación se encargó dicho cirujano del posoperatorio y de las curas programadas, asistiendo únicamente la paciente a la primera cura. Posteriormente ésta regresó a su domicilio en Tenerife, incumpliendo la cita prevista para el día 18 de abril de 2006, que tenía por objeto la retirada de los puntos. A partir de dicha fecha la paciente incumplió su deber de colaboración con el cirujano oncoplástico que le estaba atendiendo, no pudiendo responsabilizarse de la evolución del posoperatorio, a dicho facultativo, ni al equipo de quien este dependía, porque con el abandono del tratamiento se rompió unilateralmente el vínculo contractual entre la paciente y el médico apelado, por iniciativa de la primera, y fue interrumpida la relación de casualidad, quedando liberado el segundo a partir del momento del abandono del tratamiento posoperatorio por la paciente, sin que la causa justificada, en su caso, fuera debidamente comunicada al facultativo apelado, o a la Unidad de patología de la mama del USP Hospital San Camilo de Madrid.
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En la medicina curativa la culpa o negligencia es la base de la responsabilidad civil profesional del médico y la obligación de diligencia del médico, como deber de actuación y no de resultado, se funda en el cumplimiento de la llamada "lex artis ad hoc", que es un criterio valorativo para calibrar la diligencia exigible en todo acto o tratamiento médico que no sólo exige el cumplimiento formal y protocolar de las técnicas previstas con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis sino también la aplicación de tales técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención según su naturaleza y circunstancias (sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 495/2006, de 23 de mayo de 2006, R.J. Ar. 3535 y SAP, Civil sección 21 del 02 de Marzo del 2010 ( ROJ: SAP M 3032/2010), Recurso: 95/2008 ). En un supuesto de medicina curativa se exculpó a la parte demandada en la SAP, Civil sección 11 del 28 de Septiembre del 2009 (ROJ: SAP M 10596/2009 ), Recurso: 664/2008, porque del abandono unilateral dimana la conclusión de haberse interrumpido voluntariamente el tratamiento por la paciente actora, cuando la parte facultativa demandada ya había iniciado ese tratamiento específico, que queda interrumpido por haber abandonado sus servicios, siendo encomendado a otro...
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