SAP Madrid 35/2010, 7 de Mayo de 2010
| Ponente | MARIA DEL PILAR RASILLO LOPEZ |
| ECLI | ES:APM:2010:7906 |
| Número de Recurso | 46/2009 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 35/2010 |
| Fecha de Resolución | 7 de Mayo de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 29ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29
MADRID
SENTENCIA: 00035/2010
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección nº 29
Rollo: PO 46/2009
Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 10 DE MADRID
Proc. Origen: PROCEDIMIENTO SUMARIO Nº 6/09
SENTENCIA Nº 35/10
Ilmas Sras. Magistradas de la Sección 29ª
Presidenta:
DÑA. MARTA PEREIRA PENEDO
Magistradas:
DÑA. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)
DÑA. MODESTA MARÍA MEDINA HERNÁNDEZ
En MADRID, a siete de mayo de dos mil diez
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigésimonovena de esta Audiencia Provincial el rollo PO 46/2009, procedente de la causa número 6/09, del Juzgado de Instrucción número 10 de Madrid, seguida por el trámite de Procedimiento Ordinario, por el delito contra la Salud Pública, contra el procesado D. Oscar nacido en Málaga el día 28/03/1953, hijo de Antonio y de Jacinta, con pasaporte número NUM000, con antecedentes penales no computables, en prisión provisional por esta causa, representada por Procuradora Dª Silvia Ayuso Gallego y defendido por Letrado D. Juan Carlos Rubio Mayoral; en la que ha sido partes EL MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma Sra. Dª Mª Dolores Serrano Gómez y dicho procesado. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 y 369.1.6ª del Código Penal (sustancia que causa grave daño para la salud), siendo autor el acusado D. Oscar, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de diez años con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 34.896,86 #, comiso de la sustancia y billete intervenidos y costas.
Las defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, invocó las eximentes de estado de necesidad del art. 20.5º C.P . y miedo insuperable del art. 20.6ª C.P ., solicitando la libre absolución.
El juicio oral se ha celebrado el día 3 de mayo de 2010.
HECHOS PROBADOS
De la valoración en conciencia de la prueba practicada ha resultado probado y así se declara que el procesado D. Oscar, mayor de edad, nacido el 28/03/53, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sobre las 11:30 horas del día 7 de junio de 2009 llegó al aeropuerto Madrid-Barajas, en vuelo núm. NUM001 de la Cía. Iberia, procedente de Santo Domingo, portando como equipaje una maleta de lona tipo trolley, marca "Fila", que contenía tres envoltorios en cuyo interior había 1.002,9 gramos de cocaína con una pureza del 60,7% en uno, 2.210 gramos de cocaína con una pureza del 57,5% en el segundo y 233,5 gramos de cocaína con una pureza del 63,3% en el tercero. Sustancia que se iban a destinar al tráfico ilícito en nuestro país
La cocaína tiene un precio medio en el mercado ilícito un precio de 33.698 # el kilogramo.
El acusado se encuentra privado de libertad por esta causa desde el día 7 de junio de 2009.
Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de contra la salud pública, de tráfico de cocaína, previsto y penado en el primer inciso del art. 368 y 369.1.6ª Código Penal .
La doctrina jurisprudencial ha venido considerando de forma pacífica el transporte de drogas como la actividad más próxima a la idea de tráfico y como una conducta típica (sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de septiembre de 1987, 20 de septiembre de 1989, 6 de noviembre de 1993 y 3 de diciembre de 1998 ) y a la cocaína como sustancia estupefaciente que causa un grave daño a la salud de quienes la consumen, con graves consecuencias físicas y psíquicas para los mismos (sentencias de la misma Sala de 28 de septiembre de 1988, 10 de octubre de 1988 y 19 de julio de 1993 ), incluida como tal en la Lista I del Convenio Único de Estupefacientes de la ONU de 1961 . Y respecto a tal sustancia estupefaciente como de notoria importancia, cantidades superiores 750 gramos según Acuerdo del pasado 19 de octubre de 2001 y en sentencias posteriores, que supera ampliamente, atendida su pureza, la intervenida en los hechos enjuiciados.
El acusado ha admitido en su declaración en el Plenario que llevaba una maleta con droga, sabiendo que se trataba de cocaína, si bien dice que desconocía la cantidad que transportaba, creyendo que no eran más de ochocientos gramos. No discute, por tanto, el acusado la propiedad de la maleta, resultando en consecuencia innecesaria la prueba de análisis de las huellas que pudiera haber en la maleta, insistentemente solicitada por la defensa del acusado para acreditar la ajeneidad de la maleta, que sin embargo, el acusado ha reconocido que era suya.
Que la maleta era en efecto del acusado, así como que en la misma había droga, lo corrobora el policía nacional con carnet profesional núm. 99344, que procedió a la revisión del equipaje del acusado y al hallazgo de la droga que iba escondida en su interior, indicando que el acusado llevaba un equipaje de mano y que reconoció los hechos.
En cuanto el destino al tráfico que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada en el interior de la maleta, el acusado dice que debía dejar la maleta en el cuarto de baño del aeropuerto donde un tercero la recogería, cobrando por el trasporte de la droga 6.000 #. Si a estas manifestaciones se añade la elevada cantidad de sustancia aprehendida y la modalidad de su transporte -escondida en un doble fondo de maleta- resulta claramente que el destino de la sustancia era su distribución a terceros.
La cantidad ocupada, peso y riqueza que se han expresado en los hechos probados, ha quedado probado por el informe de la Inspección de Farmacia obrante a los folios 43 y 44, que ha sido debidamente ratificado en el acto del plenario, explicando el perito que se procedió al análisis de la sustancia por paquetes, abriéndose éstos y observando sus características organolécticas y al comprobar que se trataban de distintas sustancias se procedió a tomar muestras y a analizarlas, dando los resultados que se recogen en el informe, resultados que pueden tener un coeficiente de variación de +- 5%. Este informe no ha resultado refutado por el contraanálisis practicado por el Instituto de Toxicología a instancia de la defensa y que consta unido a los folios 119 a 121 del Rollo de Sala, por cuanto que aunque los resultados parecen distintos, como aclararon el perito de Farmacia y la perito del Toxicológico ello se debe a que las técnicas utilizadas por uno y otro son distintas. Así, el perito de Farmacia informa que, a la vista de lo unidad de medida de miligramo, el contraanálisis no se ha realizado sobre la totalidad de la droga, sino únicamente sobre una muestra representativa, razón por la cual arroja unos resultados distintos. Lo que es corroborado por la perito del Instituto de Toxicología, que explica que la variación de los resultados del análisis y del contraanálisis se debe al empleo de métodos distintos, sin que en modo alguno el contraanálisis sobre las muestras evidencie un error en el análisis previo de la droga.
En cuanto al valor de la droga, resulta del informe de tasación de drogas unido a los folios 68 y 69, que no ha sido impugnado. Hemos de precisar en este punto que pese a que en dicho informe se especifica detalladamente el valor de la droga incautada, distinguiendo la que contenía cada uno de los tres paquetes, al ser distinta su pureza, y arrojando en total un valor superior al dato para el cálculo de precio medio nacional del que se parte para la valoración, acogemos éste por cuanto que es el por el que opta el Ministerio Fiscal -única parte acusadora-, fijando la multa en base a dicho precio medio, lo que desde luego es más beneficioso para el acusado, al resultar una multa inferior a la se obtendría de estarse al valor concreto de tasación indicado en el informe.
Niega el acusado el conocimiento de la cantidad de droga que transportaba en su maleta, manifestando que le dijeron que se trataba de unos 700 u 800 gramos de cocaína, pero no la cantidad que resultó que llevaba y que en total ascendía a 3.446,4 gramos (2.027,06 gramos de cocaína base).
Nos hallamos ante un supuesto de los terminantemente tratados en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo- véanse la sentencia del 376/2005 y las que cita y sentencia 415/2009, de 19 de marzo - cuando viene a sentar que: "Apareciendo de los medios probatorios acreditativos de la parte objetiva la consciencia de la alta probabilidad de cual fuera la cuantía de la droga, ha de entenderse racionalmente que en la...
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