SAP Madrid 166/2010, 20 de Mayo de 2010
| Ponente | MARIA DEL PILAR RASILLO LOPEZ |
| ECLI | ES:APM:2010:7903 |
| Número de Recurso | 116/2010 |
| Procedimiento | APELACIÓN |
| Número de Resolución | 166/2010 |
| Fecha de Resolución | 20 de Mayo de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 29ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29
MADRID
SENTENCIA: 00166/2010
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección nº 29
Rollo: 116/10 RP
Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE MÓSTOLES
Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 233/08
SENTENCIA Nº 166 / 2010
Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 29ª
Presidente:
D. FRANCISCO FERRER PUJOL
Magistrados:
Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)
Dña. MODESTA MEDINA HERNÁNDEZ
En MADRID, a veinte de mayo de dos mil diez
VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigésimonovena de esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado nº 233/08, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles, seguido por un delito contra la salud pública, siendo acusado D. Damaso, representado por Procuradora Dª Patricia De la Fuente Bravo y defendido por Letrado D. Esteban León González, venido a conocimiento de esta Sección, en virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por la representación de dicho acusado, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del referido Juzgado, con fecha 17 de diciembre de 2008, habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL. Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ.
Con fecha 17 de diciembre de 2009 se dictó sentencia en el Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Móstoles. En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:
"PRIMERO.- El día 3 de febrero de 2.005, el acusado D. Damaso, que en ese momento estaba en la Avd. de Portugal de Móstoles, tenía en su poder varios trozos de hachís con un peso total de 295,08 gramos, sustancia que el acusado pensaba destinar a su venta a terceros.
El valor de la droga ascendía a 1254,09 euros (4,25 euros/gr).
Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:
"Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado D. Damaso en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE NO CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y DOS MESES DE PRISIÓN, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO EUROS CON NUEVE CÉNTIMOS con un día de arresto sustitutorio por cada 20 euros impagados, así como al pago de las costas procesales.
Se decreta el comiso de la droga intervenida, ordenándose al organismo que la tenga en su poder que proceda a su inmediata destrucción si no se hubiere efectuado ya.".
Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora Dª Patricia de la Fuente Bravo, en nombre y representación procesal del acusado D. Damaso, exponiendo como motivos de impugnación quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la valoración de la prueba y vulneración de precepto constitucional.
Admitido a trámite se dio traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes, presentándose por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación sobre la base de que la sentencia objeto de recurso es plenamente ajustada a derecho, interesando su confirmación.
Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial correspondieron a la Sección 29ª, registrándose al número de rollo 116/10 RP y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, los cuales se tienen aquí por reproducidos.
Denuncia en primer lugar la parte apelante que se ha producido un quebranto de las normas procesales al no haberse practicado la prueba pericial médica sobre la condición de consumidor del acusado solicitada por su defensa, lo que dice le ha producido indefensión, interesando se subsane esta infracción en la segunda instancia con la práctica de la prueba, declarándose nulo el juicio celebrado, o en su caso se acepte como hecho probado que el acusado es consumidor.
El motivo debe rechazarse pues para declarar la nulidad de una sentencia por infracción del derecho a la prueba es preciso, además de que la prueba haya sido propuesta en el momento procesal hábil para ello y se haya formulado la oportuna protesta en caso de rechazo por el órgano encargado del enjuiciamiento, tal como establecen los artículos 786.2 in fine y 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Como dice la Sentencia del Tribunal Constitucional 89/1986, de 1 de julio, FJ 3º "... la no utilización de los recursos que hubiera tenido a mano la parte hoy recurrente para impugnar la denegación, hace imposible la denuncia de indefensión, puesto que ésta es una privación de los medios de defensa que no sea imputable al sujeto, a su negligencia o a su impericia". Y la STC 236/99, de 20 de diciembre no aprecia violación del derecho a al prueba porque "el recurrente no formuló expresa protesta para luego recurrir en casación, tal como exige el art. 659 LECRim ", lo que es aplicable al recurso de...
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