SAP Madrid 191/2010, 3 de Mayo de 2010
| Ponente | MARIA CARMEN COMPAIRED PLO |
| ECLI | ES:APM:2010:6739 |
| Número de Recurso | 9/2010 |
| Procedimiento | APELACIÓN |
| Número de Resolución | 191/2010 |
| Fecha de Resolución | 3 de Mayo de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 2ª |
MJ AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
MADRID
Rollo: APELACION PROCTO. ABREVIADO 9 /2010
Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 524 /2007
Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 19 de MADRID
S E N T E N C I A Nº 191 / 2010
ILMAS/OS. SRAS/ES. DE LA SECCION SEGUNDA.
PRESIDENTA Dª Mª DEL CARMEN COMPAIRED PLO
MAGISTRADA Dª ROSARIO ESTEBAN MEILAN
MAGISTRADO D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA
En MADRID, a tres de mayo del dos mil diez.
VISTO, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por los Procuradores D. EUSEBIO RUIZ ESTEBAN Y Dª MARIA JOSE GIL MENENDEZ, en representación de Martina Y Eliseo, contra la Sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid; habiendo sido parte en él los mencionados recurrentes y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia.
Actúa como ponente de la resolución la Magistrada Ilma. Sra. Dª Mª DEL CARMEN COMPAIRED PLO, quien expresa el parecer de la Sala.
En el Juicio Oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 24/09/09, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:
>Que debo condenar y condeno a Martina como autora de una falta continuada de incumplimiento de obligaciones familiares, a la pena de dos meses de multa con una cuota diaria de 15 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal y, al pago de las costas incluidas la de la acusación particular. >La acusada Martina, mayor de edad y sin antecedentes penales, separada de Eliseo por sentencia de 8 de julio de 1999, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 28 de esta capital, que acordó la separación legal de los cónyuges y el régimen de visitas del hijo con el padre Eliseo para que pudiera tener en su compañía al hijo menor habido en el matrimonio Hipolito, los fines de semana alternos y la mitad de as vacaciones de navidad, semana santa y verano. Ante la dificultad de llevar a cabo el régimen de visitas se fija punto de encuentro sin que se haya logrado su objetivo. La madre ha incumplido el régimen de visitas de forma sistemática desde al menos el año 2005 pese haber sido requerida por el Juzgado de Primera Instancia 28 de Madrid, en providencia de 28 de julio de 2005, ha incumplido dicho régimen de visitas al menos durante los días: A) 6, 7, 20, 21 de octubre de 2006; B) días 3, 4, 17, 18 de noviembre de 2006; C) 1, 2, 15, 16, 29, 30 de diciembre de 2006; D) 12, 13, 26, 27 de enero de 2007; E) 9, 10, 23, 24 de marzo de 2007; y F) 6 y 7 de abril de 2007.>
Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de las hoy recurrentes, se interpuso recurso de apelación, que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.
Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho, solicitando su confirmación.
Por el Juzgado de lo penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 3/05/10.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.
A los anteriores hechos resultan de aplicación los siguientes
Se interpone recurso de apelación por la representación de Dª Martina y por la de D. Eliseo contra la sentencia de fecha 24 de septiembre de 2009 .
En primer lugar en el recurso de apelación formulado por Dª Martina se invocan como motivos: Que en la sentencia se concreta que no queda acreditado que se le hubiese requerido personalmente a la acusada el cumplimiento del régimen de visitas establecido, con la advertencia de incurrir en un delito de desobediencia, pero se la condena por una falta del art. 618-2 del C. Penal por haber acreditado el incumplimiento reiterado de una obligación familiar. Entiende que es contradictorio, ya que si falta el requerimiento para el delito, también lo es para la falta al ser un elemento esencial de la desobediencia.
Que se solicitó la práctica de una prueba pericial al Dr. Nicolas ; que se declaró pertinente pero no llegó a practicarse porque el Dr. No llegó a la vista, y se considera fundamental.
Que por las acusaciones no se ha concretado los días en los que se ha incumplido el régimen de visitas; por lo que no ha podido justificar ni defenderse de acusaciones tan vagas.
Que los hechos objeto de este procedimiento, ya han sido resuelto por el Juzgador de Instrucción nº 31 de Madrid, obrando copia de la sentencia en las actuaciones, en la que no ejerció la acusación D. Eliseo y recayó sentencia absolutoria.
Se exponen los requisitos necesarios para que concurra el delito de desobediencia.
Se exponen los requisitos de la eximente de estado de necesidad y se señala que se debe aplicar el principio Bonnum Filii.
Que nunca se ha negado al cumplimiento del régimen de visitas a través del punto de encuentro.
Que existe vulneración del derecho de presunción de inocencia, ya que es la acusación particular la que tiene la carga de acreditar los hechos constitutivos del delito, y en el presente supuesto no existe la más mínima prueba de cargo. Se ha vulnerado el principio in dubio pro reo. Que la recurrente ha hecho todo lo posible para que su hijo cumpliese con el régimen de visitas, siendo el menor el reticente a marcharse con su padre.
Solicita la revocación de la sentencia y se le absuelva.
Que con posterioridad, se presentó escrito de ampliación del recurso de apelación, y se invoca como nuevo motivo: Acusación sorpresiva, ya que la acusación particular como el Ministerio Fiscal en sus calificaciones provisionales, acusaban por delito de desobediencia y en el acto del juicio oral por el Ministerio Fiscal se solicitó subsidiariamente la falta.
Que toda la defensa se realizó sobre la base del delito; siendo que el delito y la falta son sustancialmente diferentes; vulnerándose el derecho de defensa, ya que esta parte no pudo rebatir la inexistencia de una falta. Solicita la libre absolución.
Por la representación de D. Eliseo se impugna el recurso, y en relación con la exigencia del requerimiento personal a la falta del art. 618-2º del Código Penal, se señala que no se exige aunque la acusada tenía pleno conocimiento de su obligación y de que lo incumple sistemáticamente, habiendo sido ya condenada por la Audiencia Provincial.
En relación con la vulneración del derecho de defensa, por que no se celebró la pericial al no comparecer al juicio del Dr. Nicolas, se recuerda que hubo varios señalamientos y alguno se suspendió por la incomparecencia del perito; por lo que por la Juzgadora al constar varios informes como la del gabinete psicosocial del Juzgado de Familia nº 28, la del punto de encuentro y la del C.A.I ., y no resulta fundamental, se celebró el juicio sin que se haya interesado tal derecho.
Respecto de la falta de concreción de la acusación se señala que constan todas las denuncias, y en los hechos probados se recogen los días taxativamente; y lo mismo respecto de que no se identificara el delito que se le acusa, se debe tratar de que no se lee el escrito de acusación, en el que consta - delito de desobediencia del art. 556 del C. Penal .
Respecto de la alegación de excepción de cosa juzgada, con cita de S.T. Supremo de 21/03/02, en que se refieren los elementos identificadores; y en este supuesto se trata de otra fecha distinta; ya que en este supuesto abarcan hasta abril 6 y 7 de 2007 y la denuncia y posterior juicio de faltas se refieren a diciembre de 2007.
En relación a recoger todos los requisitos relativos al delito de desobediencia, no entiende a cuenta de que se argumentan.
En relación a la alegación de la eximente de estado de necesidad que se plantea "exnovo", se refiere...
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