SAP Baleares 194/2010, 25 de Mayo de 2010
| Ponente | MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ |
| ECLI | ES:APIB:2010:1037 |
| Número de Recurso | 509/2009 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 194/2010 |
| Fecha de Resolución | 25 de Mayo de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00194/2010
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES
APELACIÓN CIVIL; SECCION 4ª
Rollo nº 509/09
Autos nº 1313/07
Ilmos. Sres.
Presidente: Dº Miguel Ángel Aguiló Monjo.
Magistrados: Dª María Pilar Fernández Alonso.
Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.
SENTENCIA nº 194/10
En Palma de Mallorca, a veinticinco de mayo de dos mil diez.
VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de juicio ordinario sobre reclamación de cantidad, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 14 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante-apelada SAMPOL FERRER, S.A., y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Mateo Cabrer Acosta, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª María Antonia Alcover Bauzá, y como parte demandada-apelante GALERA TRADING INVESTMENTS, S.L., y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Juan Miguel Perelló Oliver, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Tania de la Puente Houghton; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.
La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 14 de Palma en fecha 25 de noviembre de 2008 en los autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de reclamación de cantidad, seguidos con el número 1313/07, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en sus fundamentos jurídicos lo que seguidamente se referirá: "Primero.- Pretensiones de las partes.
Por la parte actora se presenta demanda en reclamación de la cantidad de 98.980,49 euros en concepto de trabajos efectuados por la actora y pendientes de pago y trabajos efectuados por terceros y abonados por la actora.
La parte demandada se opone a tal reclamación alegando en primer lugar un pago por importe de
20.000 euros, en segundo lugar que los trabajos no han sido ejecutados correctamente y su reparación asciende a la cantidad de 10.073,59 euros por lo que solicita la reducción de esta cantidad de la reclamada por la actora y en tercer lugar la existencia de un retraso en la entrega y en consecuencia la aplicación de la cláusula penal prevista en el contrato que asciende a la cantidad de 51.800 euros solicitando su compensación.
No discutiéndose por las partes ni la existencia del contrato de arrendamiento de obra, ni la realidad de los trabajos efectuados, ni el precio, ni el pago con posterioridad a la demanda de la cantidad de 20.000 euros, la cuestión a resolver es en primer lugar si parte de los trabajos no han sido ejecutados correctamente y en segundo lugar si ha habido retraso en la entrega de la obra y si procede la aplicación de la cláusula penal.
Exceptio non rite adimpleti contractus.
No existe discusión entre las partes en que el contrato que celebraron era un contrato de arrendamiento de obra, contrato del que surgen obligaciones para ambas partes, se trata por tanto de obligaciones bilaterales. Tratándose de obligaciones bilaterales las prestaciones de una y otra parte deben realizarse de forma simultánea. Por tanto tratándose de obligaciones recíprocas para que el actor pueda reclamar el cumplimiento de su obligación por el demandado es requisito imprescindible que él haya cumplido las obligaciones que ha asumido, ya que de lo contrario el demandado, como en el presente caso, puede alegar la excepción de contrato no cumplido o "exceptio non adimpleti contractus" o contrato no cumplido correctamente en cuanto a calidad, cantidad, manera o tiempo o "exceptio non rite adimpleti contractus", acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos tales como los artículos 1100 y 1124 del Código Civil y por la jurisprudencia, que ha declarado de modo reiterado que está perfectamente justificado el incumplimiento por una de las partes si fue motivado por el incumplimiento de la otra.
En el presente caso el motivo de oposición alegado es que los trabajos fueron realizados defectuosamente y en base a ello plantea la exceptio non rite adimpleti contractus.
Y en relación a la exceptio non rite adimpleti contractus establece la Audiencia Provincial de Baleares en sentencia de fecha 29 de mayo de 2007 que .../..
De lo anterior se desprende que la prueba de las deficiencias corresponde al demandado.
En el presente caso si bien ambas partes anunciaron informes periciales en relación a las deficiencias, finalmente no han sido practicadas. La única prueba obrante en autos en relación con estas deficiencias es un informe elaborado por don Virgilio en fecha 9 de febrero de 2008 en el que indica que en julio de 2005 se firmó un contrato entre actora y demandada para la ejecución de un proyecto de construcción a llevar a cabo en dos fases siendo la fase 1 la consistente en alteraciones del interior de una vivienda aislada situada en la calle DIRECCION000 NUM000 de Sóller, siendo el presupuesto de 134.898,03, IVA excluido y la fase 2 consistente en la construcción de una piscina, nuevo camino de entrada con barreras y construcción de un porche, siendo el presupuesto de 288.966,76 euros, IVA excluido. Que el contrato era sólo para la fase 1. Que la fase 1 se inició el 6 de julio de 2005 y el cliente tomó posesión de la casa el día 30 de septiembre de 2006. Igualmente afirma que durante el periodo contratado al contratista se le recordó que la mano de obra especializada y no especializada en la obra nunca era suficiente para asegurar que se conseguiría cumplir el plazo programado, que Sampol Ferrer como contratista principal no parecía tener ningún control sobre los sub contratistas importantes de su elección, que debido a esta carencia de control ciertas áreas de trabajo sufrieron una falta de calidad, particularmente los trabajos de electricista y pintor y que otras empresas han sido contratadas para subsanar algunos de los trabajos originales, por importe de 10.073,59 euros y como defectos señala los siguientes:
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- Reparaciones varias llevadas a cabo por Construcciones Romera por importe de 2.320 euros. 2.- Reparaciones en yeso de unión con zócalo de madera y repintado por importe de 1.405 euros.
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- Chimenea principal sin encajar y que han entrado pájaros y roto el extractor de humo, reparación que asciende a la cantidad de 688 euros.
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- Completar tintado y barnizado de carpintería de madera exterior/interior por importe de 1.405 euros.
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- Arrancar papel mas pegado a la pared del vestidor y reemplazar por importe de 1.102,49 euros.
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- Completar relleno y repintado de pared en salón del piano en las zonas en que las luces se habían instalado incorrectamente por importe de 408 euros.
7 .- Varias reparaciones eléctricas, por ejemplo video portero inoperativo, cierre eléctrico de barrera peatonal inoperativo y finalización de trabajos en cuadro eléctrico por importe d 2.750 euros.
Aporta también la parte actora una factura emitida por Nicanor por importe de 3.482,75 euros.
De estas pruebas no resulta la existencia de las deficiencias alegadas y así, por lo que se refiere a la factura, porque de la misma no se desprende a qué reparaciones hace referencia y para subsanar qué deficiencias. Y en cuanto al informe elaborado por don Virgilio hay que señalar que dicho informe no reúne los requisitos establecidos en la LEC para ser considerado como informe pericial, además de no estar elaborado por un perito ajeno a las partes, en cuanto que como él mismo ha declarado en el acto de juicio era el representante de la entidad demandada, pero es que además algunas de esas deficiencia alegadas por el Sr. Virgilio no se corresponden con trabajos realizados por la actora. Y así por lo que se refiere a las reparaciones eléctricas, no obstante las numerosas contradicciones en que ha incurrido el Sr. Virgilio en el acto de juicio, en cuanto en un principio afirma que el cuadro eléctrico era parte de la fase 1 y estaba supervisada por Sampol y que la barrera era de la fase II y no intervino Sampol para luego afirmar lo contrario, el testigo don Alvaro, que fue el electricista, y que ha tenido relación laboral con ambas entidades en litigio, afirma que hubo dos etapas una por cuenta de Sampol en la que realizó trabajos de preinstalación y de canalizaciones y otra por cuenta de Galera en la que realizó los trabajos de videoportero, cuadro eléctrico y barrera, de modo que las deficiencias, en caso de existir, en cuanto que con las pruebas practicadas no han quedado acreditadas, tienen su origen en trabajos realizados directamente para la parte demandada. Tampoco consta acreditada en que consiste la deficiencia relativa a la unión del yeso con el zócalo no constando en el presupuesto la ejecución por la entidad actora del citado zócalo de madera así como tampoco ninguna partida relativa al papel de la pared del recibido. Y por otro lado, por lo que se refiere a la deficiencia número 6, don Alvaro ha afirmado igualmente que el Sr. Virgilio marcó los puntos de luz y que cuando estaban instaladas se las hicieron modificar porque las querían en otro sitio, no habiendo quedado acreditado que la modificación tuviera lugar como consecuencia de no estar alineadas. Y en cuanto al resto de deficiencias relativas al encaje de la chimenea y falta de barnizado de la carpintería de madera no han quedado acreditadas, no habiendo aportado ni siquiera fotografías de las supuestas deficiencias.
Indemnización por retraso.
De las pruebas practicadas en el acto de juicio resulta que:
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Las partes celebraron en julio de 2005 un contrato en cuya cláusula quinta se estableció que "Las obras se ajustarán en plazos y fechas...
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