SAN, 25 de Mayo de 2010
| Ponente | MERCEDES PEDRAZ CALVO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2010:2369 |
| Número de Recurso | 398/2009 |
SENTENCIA
Madrid, a veinticinco de mayo de dos mil diez.
Visto el recurso contencioso-administrativo que ante esta Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la
Audiencia Nacional y bajo el número 398/09, se tramita a instancia de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA representado
por la Procuradora Sra. Palomares Quesada, contra Orden del Ministro de Economía y Hacienda de fecha 6 de mayo de 2009
dictada a propuesta de la Comisión Nacional del Mercado de Valores en materia de infracción de la ley del Mercado de Valores,
y en el que la Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, siendo la cuantía
del mismo dos millones de euros. Ha sido Ponente la Magistrado Dª MERCEDES PEDRAZ CALVO.
La recurrente indicada interpuso recurso contencioso-administrativo ante esta Sala contra la Resolución de referencia. La Sala dictó Providencia acordando tener por interpuesto el recurso, ordenando la reclamación del expediente administrativo y la publicación de los correspondientes anuncios en el BOE.
En el momento procesal oportuno la parte actora formalizó la demanda mediante escrito en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de rigor, termino suplicando se dicte sentencia por la que anule la resolución impugnada, y la de fecha 18 de julio de 2008 que la recurrida confirma en reposición. Subsidiariamente "se declare la invalidez de las mismas y la consiguiente reducción de la sanción a imponer a BBVA a su mínima expresión consistente en amonestación".
El Abogado del Estado presentó escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a sus pretensiones, y solicitando, con fundamento en los hechos y razonamientos jurídicos que dejó expuestos la desestimación del recurso.
Las partes, por su orden presentaron sus respectivos escritos de conclusiones, para ratificar, respectivamente, lo solicitado en los de demanda y contestación a la demanda.
La Sala dictó Providencia señalando para votación y fallo del recurso la fecha del 18 de mayo de 2.010 en que se deliberó y votó habiéndose observado en su tramitación las prescripciones legales.
Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso-administrativo:
-. La Orden del Ministro de Economía y Hacienda de fecha 6 de mayo de 2009 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria hoy actor contra la Orden de fecha 18 de julio de 2008 por la que se resuelve el expediente sancionador incoado a dicha entidad por acuerdo del Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de 22 de mayo de 2002.
La Orden de 18-VII-08 tiene la siguiente parte dispositiva
Imponer a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. (BBVA) como por la comisión de una infracción muy grave tipificada en la letra Ñ) del artículo 99 de la Ley 24/1988 de 28 de julio del Mercado de Valores, por la remisión entre los ejercicios l996 a 2000 a la Comisión Nacional del Mercado de Valores de información de carácter financiero y contable (Cuenta Anuales, información pública periódica -trimestral y semestral- y folletos explicativos conteniendo datos inexactos, no veraces y con omisión de aspectos relevantes, en relación con un patrimonio final por importe de 37.343 millones de pesetas no registrado contablemente MULTA por importe de 2.000.000 de euros (DOS MILLONES DE EUROS).
Los motivos de impugnación alegados por la recurrente pueden resumirse como sigue:
-. Vulneración del principio non bis in ídem por no respetar los hechos declarados probados mediante resoluciones judiciales firmes.
-. Falta de tipicidad de los hechos.
-. Vulneración del principio non bis in ídem en relación con la Resolución del Consejo de Gobierno del Banco de España de 18 de julio de 2008.
-. Prescripción de la infracción
-. Vulneración del principio de personalidad de las sanciones, del principio de igualdad en la aplicación de la ley, la doctrina de los actos propios y los principios de buena fé y confianza legítima.
La Orden confirmada en reposición recoge como antecedentes de la misma, resumidamente los siguientes:
El día 22 de marzo de 2002 BBVA comunica a la CNMV que el Banco de España le ha iniciado un expediente sancionador sobre los hechos basado en la existencia de fondos no reflejados en la contabilidad del Banco hasta el año 2000 procedentes en su mayoría de plusvalías obtenidas en la venta de acciones del Banco de Vizcaya y Argentaria.
El día 22 de mayo de 2002 se acuerda la apertura de expediente sancionador y dar traslado a la Audiencia Nacional.
El día 27 de mayo de 2002 se le notifica a la expedientada el anterior acuerdo.
El día 29 de mayo de 2002 dictan providencia acordando recabar de la Audiencia Nacional información a los efectos de la eventual suspensión del procedimiento.
El día 17 de junio siguiente el Juzgado devuelve la providencia a fin de que se cumplimente en forma, lo que se lleva a cabo el día 18 de junio de 2002.
El Juzgado no respondió por lo que el instructor del expediente administrativo le recuerda la situación del expediente el 22 de octubre de 2002 y es el 31 de octubre de 2002 que el Juzgado contesta poniendo de manifiesto que existe una posible identidad de sujeto, hecho y fundamentos del procedimiento judicial y el expediente administrativo.
Esta providencia se recibe en la CNMV el día 5 de noviembre siguiente, y el día 30 de diciembre siguiente se acuerda suspender el procedimiento. El día 12 de junio de 2007 se recibe oficio del Juzgado Central de lo Penal de la A.N. adjuntando testimonio de resoluciones judiciales, una de fecha 12 de marzo de 2007 decretando la nulidad y archivo de la causa seguida contra varios ex- administradores y directivos del BBVA por no concurrir el requisito del art. 296.2 del C.Penal en relación con el art. 290 del mismo. Resolución confirmada por auto de 7 de mayo de 2007 de la Sala de lo Penal de la A.N .
El día 11 de julio de 2007 se levanta la suspensión.
El día 25 de julio de 2007 se formula el pliego de cargos con plazo para alegaciones.
El día 30 de agosto siguiente se presenta el escrito de alegaciones.
Por diligencia de 8 de noviembre de 2007 se acuerda la unión de documentos
El día 27 de diciembre de 2007 se presentan por el BBVA alegaciones complementarias al pliego de cargos.
El día 23 de enero de 2008 se formula propuesta de resolución con plazo para alegaciones y puesta de manifiesto del expediente.
El día 26 de febrero de 2008 se presenta el escrito de alegaciones.
El día 12 de marzo de 2008 se remite la propuesta y el expediente al Consejo de la CNMV que recaba informes al Banco de España entre otros, suspendiendo el trámite a tales efectos, suspensión que se levantó el dia 4 de junio de 2008.
El dia 18 de julio de 2008 se dicta la Orden origen de este recurso.
Se declaran probados y se dan por expresamente reproducidos los hechos declarados probados por la resolución de 18 de julio de 2008 que no son impugnados por la parte actora, señalando (folio 17 del escrito de demanda) literalmente:
"Todas las actuaciones de nuestra representada tanto en vía administrativa como judicial h a estado dirigida a mitigar los efectos de los hechos objeto del expediente y a preservar los derechos e intereses de sus accionistas e inversores", si bien a continuación recoge otros hechos que "han de ser considerados probados y resultan determinantes para la adecuada valoración de las resoluciones recurridas que los ignoraron o recogieron solo parcialmente".
Los hechos que la parte actora pretende incorporar como probados, son resumidamente los siguientes:
-. Que detectó los hechos y los puso en conocimiento del Banco de España. Este extremo es recogido por la Administración expresamente si no como "Hecho probado" si como Antecedente primero. Los extremos concretos que se recogen en el escrito de demanda, aparecen recogidos en la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2006 como antecedentes:
"En septiembre del 2000, el Sr. Abel comentó al Sr. Jose Augusto que había unas cuentas extracontables del anterior BBV en el extranjero, indicándole que su importe ascendía a varios miles; ante tal noticia, Sr. Jose Augusto exigió al Sr. Abel que ese dinero se reintegrara y constara en la contabilidad del banco; el 28 de diciembre del mismo año, tuvo lugar otra reunión entre ambos copresidentes en el que el Sr. Jose Augusto vuelve a exigir al Sr. Abel la contabilización del dinero que el B.B.V. tenía en el extranjero, esta nueva entrevista dio lugar a que el Sr. Abel comunicara a los acusados Constantino y Eugenio y al resto de los Consejeros beneficiarios la necesidad de devolver los fondos ingresados en ALICO que se contabilizaron el 31 de diciembre de 2000; a tal fin, Don. Eugenio y Gumersindo viajaron a primeros de enero de 2001 a Nueva York donde conforme a las instrucciones de cancelación que habían firmado los respectivos beneficiarios de cada una de las pólizas solicitaron la devolución de las sumas invertidas, lo que se llevó a cabo a través de una transferencia realizada el 9 de febrero de 2001, a través del Trust 750 en el que figuraban como apoderados mancomunados los acusados Sres. Justiniano y Gumersindo .
El 19 de enero de 2001 Don. Abel y Jose Augusto acudieron al Banco de España donde el Sr. Abel puso en conocimiento del Gobernador del Banco de España la existencia de fondos del B.B.V. no contabilizados, lo que motivó incoación del oportuno expediente por parte del Banco de España; más tarde el 25 de septiembre de 2001 los Sres. Abel y Jose Augusto acompañados de un Consejero del B.B.V., tuvieron otra reunión...
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STS, 11 de Octubre de 2013
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