SAN, 16 de Junio de 2010
| Ponente | ANA ISABEL GOMEZ GARCIA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 8ª |
| ECLI | ES:AN:2010:2921 |
| Número de Recurso | 619/2008 |
SENTENCIA
Madrid, a dieciseis de junio de dos mil diez.
Visto el presente recurso contencioso administrativo nº 619/08 interpuesto ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la
Audiencia Nacional, por el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado, en nombre y representación de TELEFONICA DE
ESPAÑA, SAU, contra la Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha 29 de abril de 2008,
sobre conflicto de acceso, en el que la Administración demandada ha estado dirigida y representada por el Abogado del Estado.
Se ha personado como codemandada la entidad FRANCE TELECOM ESPAÑA, SA, representada por el Procurador D. Roberto
Alonso Verdú.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA ISABEL GOMEZ GARCIA, Magistrada de la Sección.
El presente recurso contencioso-administrativo se interpone por la representación procesal de TELEFONICA DE ESPAÑA, SAU, contra la Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, de fecha 29 de abril de 2008, sobre el conflicto de acceso interpuesto por las entidades FRANCE TELECOM ESPAÑA, SA, y FRANCE TELECOM ESPAÑA INTERNET SERVICE PROVIDER, SAU, contra TELEFÓNICA DE ESPAÑA, SAU, en relación con el servicio de prolongación del par de la Oferta de Acceso al Bucle de Abonado (OBA).
Presentado el recurso, se reclamó el expediente administrativo y se dio traslado de todo ello al actor para que formalizara la demanda, el cual expuso los hechos, invocó los fundamentos de derecho y terminó por suplicar que, previos los tramites legales pertinentes, se dicte sentencia en la que, estimando el recurso, por la que, con expresa imposición de costas a la Administración demandada:
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) De conformidad con lo expuesto en el Fundamento Jurídico VI, anule íntegramente la resolución impugnada, en relación con la prestación del servicio de prolongación de par de la Oferta de Acceso al Bucle de Abonado.
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) Con carácter subsidiario y con arreglo a lo expuesto en los Fundamentos Jurídicos VII y VIII, anule íntegramente el "Resuelve Segundo" de la resolución impugnada, en relación con la prestación del servicio de prolongación de par de la Oferta de Acceso al Bucle de Abonado, en cuanto que insta a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S A U, a abonar en el plazo de quince días las penalizaciones. 3º) Con carácter subsidiario y conforme a lo expuesto en el Fundamento Jurídico IX, anule parcialmente el "Resuelve Segundo" de la resolución impugnada, acordando la exención del pago de las penalizaciones ordenadas en el mismo o subsidiariamente una sustancial moderación en su importe.
Formalizada la demanda se dio traslado al Abogado del Estado para que la contestara, el cual expuso los hechos y fundamentos de Derecho y suplicó se dictara sentencia desestimando el recurso y confirmando la resolución impugnada por ser ajustada a Derecho. Con expresa imposición de costas a la parte recurrente.
La entidad codemandada FRANCE TELECOM ESPAÑA, SA, contestó la demanda oponiéndose al recurso.
Habiendo sido solicitado el recibimiento a prueba del procedimiento se practicó la propuesta, con el resultado que obra en la causa, y, evacuado el trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos, señalándose para votación y fallo el día 9 de junio del año en curso en que, efectivamente, se votó y falló.
Se dirige el presente recurso contra Acuerdo del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, de fecha 29 de abril de 2008, por el que se aprueba la resolución sobre el conflicto de acceso interpuesto por las entidades FRANCE TELECOM ESPAÑA, SA, y FRANCE TELECOM ESPAÑA INTERNET SERVICE PROVIDER, SAU, contra TELEFÓNICA DE ESPAÑA, SAU, en relación con el servicio de prolongación del par de la Oferta de Acceso al Bucle de Abonado (OBA).
Son antecedentes a tener en cuenta para la resolución del pleito los siguientes:
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- Con fecha 27 de noviembre de 2007, France Telecom España, SA, (Orange) presentó escrito ante la CMT por el que plantea conflicto de acceso con la entidad Telefónica, por considerar que el servicio de prolongación del par de la OBA no es prestado por Telefónica en las condiciones estipuladas en dicha Oferta, dado el elevado número de desagregaciones incorrectas que se producen durante la ventana de cambio, número que ha ido aumentando con el tiempo proporcionalmente al de solicitudes.
Por otro lado, Orange expone que el SGO no permite la apertura de incidencias de provisión tras la ventana de cambio de prolongación de par, incumpliendo de este modo lo establecido en la OBA al respecto. Deficiencia que tiene como consecuencia dilatar el tiempo de resolución del problema y que Telefónica, cuando pública sus indicadores de calidad, pueda justificar que realiza correctamente 96% de las solicitudes que gestiona.
Orange estima en un 13,5% el porcentaje de desagregaciones incorrectas basándose en datos recabados mediante una herramienta que ha implantado expresamente y con el fin efectuar una primera comprobación del lado de servicio responsabilidad de Telefónica, con el consiguiente coste para Orange.
Solicita que se incluya en los Acuerdos de Nivel de Servicio de la OBA un porcentaje máximo de desagregaciones incorrectas del 3% con una penalización asociada a su incumplimiento; que se inste a Telefónica a modificar el SGO para permitir la apertura y gestión de incidencias de provisión desde la finalización de la ventana de cambio y que se obligue a Telefónica a proceder a la devolución de 6.802.146 euros en concepto de gastos incurridos como consecuencia de las desagregaciones incorrectas. Asimismo solicita la adopción de una medida cautelar por la que se inste a Telefónica a que en el plazo de una semana el número de desagregaciones incorrectas se reduzca al 3%, y la incoación de un procedimiento sancionador contra Telefónica por incumplimiento de la OBA en relación a la desagregación del bucle de abonado.
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- Incoado el correspondiente procedimiento administrativo, con fecha 11 de diciembre de 2007, France Telecom España Internet Service Provider, SAU, (Yacom) presentó escrito en el que manifiesta haber detectado que la situación denunciada por Orange en el citado conflicto de acceso se produce igualmente en el ámbito de la actividad de Yacom, y considera necesario poner en conocimiento de la Comisión los datos que obran en su poder. Solicita que se incluya en los Acuerdos de Nivel de Servicio de la OBA un porcentaje máximo de desagregaciones incorrectas del 3% con una penalización asociada a su incumplimiento, que se inste a Telefónica a modificar el SGO en el plazo máximo de una semana para permitir la apertura y gestión de incidencias de provisión desde la finalización de la ventana de cambio, y que se obligue a Telefónica a proceder a la devolución de 3.691.450,30 euros en concepto de gastos incurridos como consecuencia de las desagregaciones incorrectas.
Asimismo Yacom solicita la adopción de medida cautelar por la que se inste a Telefónica al cumplimiento íntegro de la OBA, a respetar el principio de no discriminación en lo relativo a la correcta desagregación de las solicitudes de acceso al bucle de abonado de Yacom y a que en el plazo más breve posible reduzca al máximo el número de desagregaciones incorrectas. Solicita también que se decida la incoación de expediente sancionador contra Telefónica por incumplimiento de la OBA en lo relativo a la correcta desagregación del bucle de abonado.
El anterior escrito de Yacom se acumula al expediente ya incoado.
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- Recabada la información pertinente, y presentadas alegaciones por las entidades afectadas, tras los trámites oportunos, la CMT resolvió lo siguiente:
artículo 53.r) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, y consistente en el incumplimiento de las resoluciones adoptadas por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en el ejercicio de sus funciones en materia de comunicaciones electrónicas. La citada infracción administrativa puede dar lugar a la imposición por el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de una sanción en los términos expresados en el fundamento de derecho III, apartado 2 de la presente Resolución.
El presente expediente sancionador tiene por finalidad el debido esclarecimiento de los hechos y cualesquiera otros relacionados con ellos que pudieran deducirse, determinación de responsabilidades que correspondieren y, en su caso, sanciones que legalmente fueran de aplicación, según lo establecido en el artículo 56 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, y todo ello, con las garantías previstas en la Ley precitada, en el Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora y en los plazos a que se refiere el artículo 58 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones .
Nombrar Instructora del presente procedimiento sancionador a Dña. María del Pilar quien, en consecuencia, quedará sometido al régimen de abstención y recusación establecido en los artículos 28 y 29 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
De conformidad con lo que establece el artículo 16.1 del Reglamento aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora, en relación con el artículo 58 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, los interesados en el presente procedimiento disponen de un plazo de un mes, contado a partir de la notificación...
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