STS, 8 de Febrero de 2010
| Ponente | JOSE DIAZ DELGADO |
| ECLI | ES:TS:2010:809 |
| Número de Recurso | 316/2008 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 8 de Febrero de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Febrero de dos mil diez.
Visto por la Sala Tercera (Sección Octava) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen el recurso contencioso-administrativo número 316/2008, que pende ante ella de resolución, interpuesto por Don Carlos, contra el Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de fecha 23 de abril de 2008, que deniega la compatibilidad de su cargo judicial con el de Presidente de la Fundación Caja Rural de Córdoba. Ha sido parte el Consejo General del Poder Judicial, representado por el Abogado del Estado.
Por escrito de fecha de entrada en este Tribunal 17 de septiembre de 2008, se formaliza la demanda interpuesta contra el Acuerdo citado en el encabezamiento de este recurso contencioso-administrativo, en el que tras alegar cuantos y hechos y fundamentos jurídicos tuvo por conveniente termino suplicando de la Sala que se estime el recurso contencioso- administrativo y se anule, por se contraria a Derecho, la resolución recurrida, concediendo al compareciente la compatibilidad de su cargo de Magistrado con la de Presidente de la Fundación Caja Rural, con imposición de las costas procesales a la Administración demandada.
El Abogado del Estado por escrito que tuvo entrada en este Tribunal en fecha 21 de octubre de 2008, tras alegar cuantos hechos y fundamentos jurídicos tuvo por conveniente, contesta la demanda, y termina por suplicar de la Sala la desestimación del recurso.
Evacuado el tramite de conclusiones quedaron los autos vistos para sentencia, señalándose el señalamiento para la votación y fallo en la fecha de 27 de enero de 2009, habiendo tenido lugar, y habiéndose observado en la tramitación del presente recurso las formalidades legales.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,
Aparecen como premisa fáctica del presente recurso contencioso-administrativo los siguientes hechos: 1.- Con fecha 16 de octubre de 207 el recurrente solicitó al Excmo. Sr. Presidente del Consejo General del Poder Judicial autorización para compatibilizar su cargo de Magistrado con la de Presidente de la "Fundación Caja Rural de Córdoba", acompañando a referido escrito copia de los Estatutos de dicha Fundación, y haciendo constar que dicho cargo no conllevaría en ningún supuesto asesoramiento jurídico, ni a la Fundación, ni a los Patronos, ni tampoco intervención directa administrativa o económica en la gestión de la entidad Caja Rural, matizando que, en todo caso, el ejercicio de dicho cargo se desempeñaría siempre en horario de tarde.
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- Con la misma fecha dio traslado de dicha solicitud al Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla que, mediante acuerdo de su Sala de Gobierno, reunida en Comisión, con fecha 30 de octubre de 2007, informó desfavorablemente a la meritada solicitud de compatibilidad, al entender que el cargo de Presidente de la Fundación Caja Rural conllevaba asesoramiento jurídico, y por ser incompatible con "la exclusividad de la función jurisdiccional".
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- Con fecha 18 de diciembre de 2007 la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial denegó la compatibilidad solicitada, al entender que la misma implicaba funciones de asesoramiento jurídico, y por entenderla englobada en el ámbito de lo dispuesto en los apartados 7º y 9º del art. 389 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al conllevar intervención directa, administrativa o económica en sociedades o empresas mercantiles.
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- Con fecha 24 de enero de 2008 el compareciente interpuso recurso de reposición contra la indicada resolución de la Comisión Permanente, que se estimó parcialmente, en cuanto sostiene que el cargo del Presidente de la Fundación no implica asesoramiento jurídico, pero manteniendo la desestimación de la compatibilidad solicitada, al reiterar la inclusión de dicho cargo en el ámbito de las incompatibilidades previstas en el número 9º del art. 389 de la LOPJ
El primero de los motivos de impugnación alegado por el recurrente, bajo el titulo de " la sospechosa primera propuesta de resolución", hace referencia a la existencia de dos propuestas de resolución en el expediente, una primera, favorable a la compatibilidad, y una segunda, posterior a que el Pleno, en la reunión de 2 de abril de 2008, acordase por unanimidad retirar del orden del día la primera propuesta de resolución, para incluirla en el próximo Pleno, contraria a la compatibilidad, que fue la finalmente aceptada. Sin embargo el recurrente no cita precepto alguno que avale una supuesta invalidez del acto ahora recurrido por dicha duplicidad, que aun cuando no sea frecuente, como sostiene la Abogacía del Estado no conlleva la invalidez del acto recurrido, pues lo decisivo es el acuerdo adoptado, que no viene vinculado por el sentido de la propuesta del órgano técnico.
Como segundo motivo se alega por el recurrente la infracción del articulo 389.9º de la Ley Orgánica del Poder Judicial que dispone la incompatibilidad del cargo de Juez o Magistrado con las funciones de "Director, Gerente, Administrador, Consejero, socio colectivo o cualquier otra que implique intervención directa administrativa o económica en sociedades o empresas mercantiles, públicas o privadas, de cualquier genero". Sostiene el recurrente que es decisivo para la aplicación de este precepto que se solicite la compatibilidad con sociedades o empresas mercantiles, caracterizadas por el animo de lucro, circunstancia que no concurre en la Fundación Caja Rural de Córdoba, sin que a su juicio pueda deducirse la naturaleza mercantil de esta porque entre sus fines este el desarrollo o promoción de la cultura cooperativa, pues estas además no tienen por finalidad la obtención de lucro alguno, y a este respecto cita determinados preceptos como lo relativo al hecho de que se reserve en exclusiva al Estado la competencia para legislar en materia mercantil (articulo 149.1.6ª de la Constitución), mientras que el Estatuto de Autonomía de Andalucía le otorga a la Comunidad Autónoma Andaluza competencia exclusiva en la "ordenación, fomento y organización de cooperativas", lo que evidencia según el recurrente la ausencia de carácter mercantil de éstas últimas, como igualmente se deduce por él de lo dispuesto en el artículo 86 ter, apartado 2 a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que al regular la competencia de los Juzgados de lo Mercantil, diferencia entre sociedades mercantiles y cooperativas.
Sin negar el valor jurídico de estas alegaciones, tampoco son definitivas para el tema que nos ocupa, pues es evidente que ni el hecho de que el Estatuto prevea la competencia de la Comunidad Autónoma en materia de Cooperativas excluye su naturaleza mercantil pues o bien pudiera ser compatible con la reserva del Estado para la regulación mercantil el desarrollo de una determinada área de dicha actividad, o bien, podríamos encontrarnos ante una contradicción normativa. En cuanto a la alegación de lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial en el articulo 86 ter, apartado 2 a) es cierto que se distingue, entre sociedades mercantiles y cooperativas, y no hubiera sido necesario si las cooperativas tuvieran claramente una naturaleza mercantil, pero también es cierto que los problemas suscitados por las cooperativas se atribuyen a los Juzgados de lo Mercantil; esto es, el argumento podría ser utilizado precisamente en sentido contrario a lo postulado por la recurrente.
Se dice igualmente que el articulo 92 de la Ley 2/1999, de 31 de marzo, de sociedades cooperativas de Andalucía obliga a la cooperativa a imputar los beneficios de las operaciones realizadas con terceros no socios en un 80 por ciento, al Fondo de Reserva Obligatorio y, en un 20 por cierto, al fondo de Educación y Promoción, de donde deduce el recurrente que al no poder repartir los beneficios entre los socios, las operaciones que realice la cooperativa carecen de ánimo de lucro. Sin embargo, lo cierto es que precisamente de este argumento se desprende la posibilidad de que la cooperativa realice operaciones con terceros, de carácter mercantil, con obtención de beneficios, lo que significa que realiza actuaciones en el mercado con la finalidad de obtener beneficios, con independencia de la obligación concreta de destinarlos a un fin determinado.
En el presente caso, no podemos dejar de considerar que la Fundación Caja Rural de Córdoba, que lleva el nombre de una importante entidad financiera de dicha provincia, es un instrumento por el que dicha mercantil lleva a cabo su política social, propia de estas entidades, lo que da lugar a que la dotación fundacional, como sostiene la Abogada del Estado, provenga de dicha entidad mercantil, que además nombra al Presidente del Patronato de la Fundación. Es decir, existe una indudable conexión entre la Fundación Caja Rural de Córdoba y la entidad mercantil Caja Rural de Córdoba, y es esa conexión evidente ante la opinión pública la que avala el acuerdo que ahora se impugna y que trata de preservar la imparcialidad del Juez, en este caso, Presidente de una Sección de la Audiencia Provincial, desde un punto de vista objetivo. Recuerda la representación de la demandada la sentencia de esta Sala de 7 de febrero de 2001, que sostiene que con carácter general el régimen de incompatibilidades de la Carrera Judicial responde a la finalidad sustancial de preservar su independencia, evitando el peligro de que puedan llegar a implicarse en actividades que generen intereses o apariencia de los mismos que ofrezcan a los ciudadanos la impresión de que aquella aparece comprometida o empañada.
El acuerdo recurrido sostiene que es incompatible el cargo en base a que la promoción de la cultura cooperativa tiene un indudable componente mercantil, así como por las funciones representativas del Presidente de la Fundación y al hecho de que sea nombrado por la Comisión Ejecutiva de la Caja Rural de Córdoba, y al mismo tiempo que el Patronato de la Fundación del que forma parte el Presidente aprueba las cuentas de la misma. Pues bien, es evidente que más allá del debate de si estamos o no ante una sociedad mercantil "strictu sensu", las funciones del Presidente de la Fundación, en cuanto representante de una entidad, relacionada directamente con una importante mercantil de la Provincia en que ejerce sus funciones jurisdiccionales, le obligan a firmar convenios y contratos de naturaleza mercantil, y a aprobar las cuentas de la Fundación, acto de máxima importancia y responsabilidad, que no puede obviarse so pretexto de desconocer las reglas contables. En consecuencia, no puede interpretarse el apartado 9 del artículo 389 en un sentido estricto, considerando que solo en el caso de empresas o sociedades mercantiles típicas existe incompatibilidad, pues la finalidad del mismo es como ya se ha dicho, evitar el ejercicio por quien tiene funciones jurisdiccionales, de cualquier otra actividad, que de forma objetiva, pueda ser apreciada por la sociedad como incompatible con la neutralidad e imparcialidad propia de la función jurisdiccional, y por eso el precepto pretende abarcar toda clase de sociedades o empresas mercantiles, públicas o privadas, de cualquier género. Es evidente que si el precepto hubiera limitado la incompatibilidad a la participación, en este caso administrativa, en empresas mercantiles tipificadas como tales, las dos últimas concreciones sobrarían.
En consecuencia, esta Sala comparte los argumentos del acuerdo recurrido, y de la Abogada del Estado que lo defiende, en el sentido de que no puede excluirse a las fundaciones automáticamente del ámbito del articulo 389.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ni interpretar el termino sociedades o empresas mercantiles en su sentido más técnico, a fin de limitarlo a aquellas que tengan ánimo de lucro, sino que es una cuestión a resolver caso por caso, atendiendo a la actividad y naturaleza de las mismas y a sus circunstancias, como la vinculación mas o menos directa con una entidad mercantil, para determinar si el ejercicio de un cargo en las mismas pueda empañar o no la independencia judicial objetivamente.
Por todo ello, procede desestimar el presente recurso contencioso-administrativo, sin que se aprecien en las partes circunstancias subjetivas de temeridad o mala fe que aconsejen la imposición de las costas procesales, a tenor de lo dispuesto en el articulo 139 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso -administrativa.
Desestimamos el recurso contencioso-administrativo número 316/2008, interpuesto por Don Carlos, contra el Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de fecha 23 de abril de 2008, que deniega la compatibilidad de su cargo judicial con el de Presidente de la Fundación Caja Rural de Córdoba. Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico
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