STS 77/2010, 29 de Enero de 2010
| Ponente | PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TS:2010:759 |
| Número de Recurso | 963/2009 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 77/2010 |
| Fecha de Resolución | 29 de Enero de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Enero de dos mil diez.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por Clemencia contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quince, de fecha 16 de febrero de 2009. Han intervenido el Ministerio Fiscal, la recurrente Clemencia representada por la procuradora Sra. Gutiérrez París, y el recurrido Hugo, representado por el procuradora Sr. Barráguez Fernández. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.
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- El Juzgado de instrucción número 3 de Madrid instruyó procedimiento abreviado número 3233/2002, a instancia del Ministerio Fiscal y de la acusación particular Clemencia por delito continuado de estafa contra y, abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid cuya Sección Quince dictó sentencia en fecha 16 de febrero de 2009 con los siguientes hechos probados: "El acusado, Hugo, mayor de edad y licenciado en Derecho, se incorporó al Colegio de Abogados de Madrid el día 4 de julio de 1973, ejerciendo desde tal fecha la profesión de abogado en el territorio de esta Comunidad. La Junta de Gobierno del Colegio de Abogados de Madrid, por acuerdo de 21 de febrero de 1980, declaró nula la incorporación del acusado al Colegio, por tener antecedentes penales no cancelados que impedían su acceso a la condición de abogado, acuerdo que fue confirmado por sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 1998 . Esta sentencia fue recurrida en revisión y confirmada por sentencia de la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2000 . Sin embargo, el Colegio de Abogados de Madrid no procedió a ejecutar el acuerdo de la Junta de Gobierno de 21 de febrero de 1980 hasta el 10 de enero de 2001.- La Junta de Gobierno del Colegio de Abogados de Madrid incoó contra el acusado los expedientes disciplinarios nº NUM000 ; nº NUM001 y nº NUM002, imponiéndole por acuerdo adoptado en sesión de 12 de septiembre de 2001 en el primero de ellos la sanción de expulsión del Colegio, y en el segundo y en el tercero sanciones de suspensión en el ejercicio de la abogacía firmes desde tal fecha.- 1. El día 10 de julio de 1997, Clemencia se puso en contacto con el acusado, entrevistándose con él en el despacho jurídico que éste tenía abierto en la calle Sagasta nº 21, 4º izquierda, de Madrid, para efectuar una consulta sobre arrendamientos urbanos.- El día 5 de enero de 1999, Clemencia, a instancias del acusado, otorgó un poder general para pleitos ante un Notario de Madrid a favor de diferentes procuradores y letrados de Madrid, figurando entre éstos el acusado.- En el mes de febrero de 1999, los propietarios de la vivienda que había venido ocupando Clemencia en la PLAZA000 nº NUM003, NUM004 NUM005, de Madrid, le comunicaron a aquélla su decisión de dar por resuelto el contrato de arrendamiento, requiriéndola para que desalojara la misma en un determinado plazo. Clemencia acudió entonces al acusado para asesorarse sobre los trámites judiciales que podía seguir en defensa de sus intereses. El acusado le pidió que le entregara la suma de 300,51 euros con el fin de atender los gastos del procedimiento judicial, suma que Clemencia le entregó en tal concepto el día 23 de febrero.- El día 2 de marzo de 1999 el acusado solicitó a Clemencia la cantidad de
3.432,98 # en concepto de pago del valor de la tasación de la vivienda, que, según sus manifestaciones le había sido adjudicada, cantidad que Clemencia, en la creencia de que la cantidad reclamada iba a ser destinada a adquirir la vivienda, entregó al acusado.- El día 7 de abril de 1999, el acusado redactó una demanda para el reconocimiento de los derechos de tanteo y retracto contra los propietarios de la vivienda ya referida, que fue presentada y firmada por un pasante de su despacho y que dio lugar al procedimiento núm. 270/1999 seguido en el Juzgado de Primera Instancia núm. 36 de Madrid, en el que se dictó sentencia el día 25 de octubre de 1999 desestimando la demanda y condenando en costas a la parte demandante. La sentencia fue confirmada el 14 de febrero de 2000 por la Sección 8ª de Audiencia Provincial de Madrid, ascendiendo las costas judiciales a la cantidad de 9.316,89 #.- Posteriormente, el acusado, con la idea de percibir de Clemencia cierta cantidad de dinero, comunicó a ésta que la sentencia dictada en el procedimiento referido había sido favorable a sus pretensiones y le pidió la cantidad de 9.015,18 euros, haciéndole creer que era par otorgar la correspondiente escritura pública para la adquisición de la vivienda, cantidad que Clemencia, en tal creencia, abonó al acusado por transferencia bancaria el 27 de diciembre de 2001.- El día 31 de julio de 2001 los propietarios de la vivienda sita en la PLAZA000 nº NUM003, NUM004 NUM005, de Madrid interpusieron contra Clemencia una demanda de juicio ordinario por resolución del contrato de arrendamiento, que dio lugar al procedimiento núm. 674/2001 del Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Madrid, asumiendo la defensa judicial de los intereses de Manuela el acusado, quien el día 4 de marzo de 2002 redactó y presentó el escrito de contestación de la demanda.-Con posterioridad, y una vez conocidos los hechos anteriormente descritos, Clemencia presentó el 8 de abril de 2002 una queja ante la Comisión Deontológica del Colegio de Abogados de Madrid contra el acusado y encomendó a otro abogado la dirección del procedimiento referido.- El acusado, a través del despacho de abogado que tenía abierto en la calle Sagasta de Madrid, le realizó a Clemencia las siguientes prestaciones profesionales en el procedimiento civil 270/1999, tramitado en el Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid: redacción de la demanda; proposición y práctica de prueba; recurso de apelación ante la Audiencia Provincial contra la sentencia desestimatoria dictada por el juez de 1ª Instancia el 25 de octubre de 1999 ; y recurso de queja ante el Tribunal Supremo contra el auto en el que se declaró no haber lugar a tener por preparado el recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial de 14 de febrero de 2000 .-2. En el mes de marzo de 1997, Carmen solicitó al Colegio de Abogados de Madrid la designación de un letrado de oficio para interponer un recurso de apelación contra la sentencia dictada en el procedimiento de desahucio nº 784/1996 seguido contra ella en el Juzgado de Primera Instancia núm. 26 de esta capital, promovido por los propietarios de la vivienda del nº NUM006 de la CALLE000 de Madrid, que se la tenían arrendada a la denunciante, siendo designado el acusado el día 1 de abril de 1997.- El acusado procedió a interponer recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia, si bien exigió a Daniela la cantidad de 1.920,35 euros haciéndole creer que iba a destinarlas a la consignación judicial de las rentas por arrendamiento de su vivienda pero sin que tuviera intención de darle este destino, por lo que Carmen, en tal creencia, le abonó tal cantidad mediante cheque.- En fechas posteriores el acusado, con la idea de obtener un beneficio económico, aconsejó a aquélla que ejercitara una acción de retracto para adquirir la vivienda que ocupaba. Carmen siguió los consejos profesionales del acusado y le encomendó la realización de los trámites precisos, entregándole, previa petición del acusado, la cantidad de 13.790,32 # mediante cheque nominativo librado el día 17 de diciembre de 1998, convencida de que la suma iba a ser consignada judicialmente.- El acusado presentó la demanda ejercitando la acción de retracto el 17 de febrero de 1999, en virtud de la cual se incoó el procedimiento nº 107/1999 en el Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Madrid, procedimiento que se encuentra archivado por desistimiento de la parte actora.- En fechas posteriores, y aduciendo que era para atender los gastos del procedimiento, el acusado requirió a Carmen la entrega de 300,51 euros y 661,23 euros, cantidades que Carmen, en la creencia de que se trataba de provisión de fondos, abonó, firmando el acusado los correspondientes recibos.- Asimismo, requirió a Carmen para que retirara la suma de 1.959,30 euros, que había consignado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Madrid en el procedimiento de desahucio anteriormente referido, por lo que Carmen retiró la suma consignada extendiendo un cheque nominativo por ese importe a nombre del acusado, cantidad que cobró éste.- Al tener Carmen necesidades económicas para hacer frente a los gastos de la boda le pidió al acusado que le reintegrara parte del dinero adelantado. En vista de lo cual, éste, en el mes de febrero de 2000, le reintegró a la denunciante la cantidad de 13.790,32 euros.- El acusado ha sido ejecutoriamente condenado en las siguientes sentencias: el 27-2-1997, firme el 12-6-1997, como autor de un delito de apropiación indebida, a la pena de tres años de prisión menor, y como autor de un delito de falsedad a la pena de tres años de prisión menor; el 21-10-1996, firme el 14-3-1997, como autor de un delito contra la administración de justicia, a la pena de ocho meses de prisión menor; el 21-12-1996, firme el 12-7-1997, como autor de un delito de apropiación indebida, a la pena de 4 meses de arresto mayor; el 9-7-2002, firme el 9-12-2002, como autor de un delito de falsificación de documentos privados, a la pena de tres meses de prisión; y el 23-7-2003, firme el 5-9- 2003, como autor de un delito de apropiación indebida, a la pena de un año de prisión, y como autor de un delito de falsificación de documentos privados, a la pena de un año de prisión."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Absolvemos al acusado, Hugo, de los delitos continuados de estafa y deslealtad profesional que se le imputan, declarándose de oficio la costas de esta instancia."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la acusadora particular Clemencia que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º Lecrim por inaplicación de los artículos 248.1 y 249 y 74 Cpenal con infracción del derecho fundamental de tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE.- Segundo . Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 Lecrim por inaplicación del artículo 467 Cpenal con infracción del derecho constitucional fundamental de tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 CE .
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- Instruidos el Ministerio fiscal y parte recurrida del recurso interpuesto la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 18 de enero de 2010.
Por el cauce del art. 849,1º Lecrim se ha denunciado vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24,1 CE ) e indebida inaplicación de los arts. 248,1 y 249 Cpenal.
La recurrente acepta los hechos probados como tales y dice cuestionar en exclusiva su calificación jurídica. Al efecto, reprocha a la sala de instancia que sólo admita la existencia de engaño en el caso del acto de disposición del 27 de diciembre de 2001, cuando ella misma declara que los dos de esa índole descritos se llevaron a cabo sobre la base de una doble creencia errónea inducida por el acusado: la de que la casa le había sido adjudicada y la de que la sentencia le había sido favorable y el dinero era para el otorgamiento de la escritura. Todo cuando lo cierto es que no había que hacer frente a ningún gasto relacionado con la vivienda ni que debiera escriturarse. A esto habría que añadir que el letrado de que se trata no llevó a cabo personalmente ninguna actuación procesal, pues todas fueron realizadas por otros profesionales.
La primera objeción, es decir, la relativa al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva carece ostensiblemente de fundamento. En efecto, pues la sala de instancia acredita en la sentencia haber llevado a cabo un minucioso estudio del cuadro probatorio, sobre cuyos elementos integrantes discurre con el necesario pormenor; y luego justifica con encomiable rigor el sentido de su decisión, de modo que la ratio decidendi goza de la exigible transparencia. Por tanto, la ahora recurrente ha recibido una respuesta a su pretensión argumentada y jurídicamente plausible.
A partir de aquí, se discute, es realmente el núcleo del motivo en el planteamiento de la parte, la corrección del tratamiento jurídico dado a los hechos por la Audiencia. Ésta parte de la existencia de engaño en la obtención del dinero por el acusado que, si lo obtuvo fue debido a que hizo creer a la ahora recurrente que había sido favorecida por dos resoluciones que, sin embargo, no llevaron a ese resultado, sino todo lo contrario. En consecuencia y hasta aquí la cuestión resulta pacífica. Pero deja de serlo en lo que se refiere a la valoración jurídica de los demás elementos integrantes del comportamiento del acusado, pues la sala -a diferencia de la acusación particular- ha entendido que éste no actuó movido por el ánimo de obtener un lucro ilícito y que tampoco ocasionó realmente un perjuicio. Lo primero, por haber realizado una prestación profesional económicamente valorable y de un valor que puede entenderse sustancialmente coincidente con el del numerario conseguido; y lo segundo, porque la afectada se habría beneficiado en esa medida equivalente del trabajo de aquél como abogado.
Pero este criterio no es aceptable, pues lo cierto es que la perjudicada, hizo dos precisos desembolsos que, de no ser por el engaño, no habría hecho. Éstos, al producirse el desplazamiento patrimonial, le produjeron, en cada supuesto, un menoscabo económico efectivo que no tenía por qué haber soportado y que no puede entenderse compensable y enjugado por el importe de los servicios profesionales del inculpado, con los que tales entregas de dinero no tienen, objetivamente, nada que ver. Sin contar con que, además, de haberse minutado por tales prestaciones de una forma regular tampoco tendrían por qué haber dado lugar a ese mismo resultado, ya que la afectada, como clienta, ante una minuta regularmente formulada habría tenido la posibilidad de cuestionarla y nada permite suponer que la hubiese aceptado: al contrario, la actuación del acusado sugiere más bien lo contrario. Por tanto, el abono sin causa legal de las dos cantidades que constan, estuvo movido de manera exclusiva por el engaño previo, y sólo por el engaño, y produjo, en cada uno de los dos momentos, ese efecto objetivamente perjudicial, del que, aquí, se siguió el enriquecimiento del acusado.
El delito de estafa, según se sabe, reclama la existencia de un artificio, creado por quien tiene interés en hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone -en perjuicio propio o de un tercero- de algún bien a favor del primero o de otra persona, que, así, se enriquece ilícitamente.
Por tanto, para que se dé la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, que sea el medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos y, de ese modo, lo hace en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.
En tal sentido, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la concurrencia de un engaño bastante como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio y 57/2005, de 26 de enero ).
Es claro que en el caso a examen, además del elemento del engaño, cuya presencia no se discute, concurrió la circunstancia de haber sido, precisamente, lo que movió a la perjudicada a realizar los dos actos de disposición que constan, con el evidente perjuicio. De este modo, se dan en esas acciones todos los elementos constitutivos del delito de estafa.
Es por lo que el motivo debe estimarse.
Al amparo también del art. 849,1º Lecrim, se ha alegado indebida inaplicación del art. 467 Cpenal, y, de nuevo, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.
Por lo que se refiere a esta segunda objeción, es clara la ausencia de fundamento.
La infracción de ley busca apoyo en el argumento de que lo que habría permitido al acusado ejercer formalmente como abogado, una vez expulsado del Colegio de Madrid, en 2001, fue la ineficacia de la corporación, que hizo posible su situación de alta en el Colegio de Toledo hasta 2005. Y se arguye de nuevo en el sentido de que la demanda fue desestimada.
En cuanto a esto, basta recordar que, como la sala ha puesto de relieve, el sentido de la decisión final sobre los derechos de tanteo y retracto que se hicieron valer en nombre de la que ahora recurre, respondió a una valoración del material probatorio, realmente existente, lo que permite afirmar que la pretensión correspondiente no fue planteada en el vacío y menos a sabiendas de que no tuviera ninguna posibilidad de prosperar. Esto, ha entendido bien la Audiencia, excluye la existencia de un dolo de causar perjuicio a la denunciante como cliente, en vista de cómo el letrado recurrido gestionó en el plano técnico los asuntos de la misma.
Ya, en fin, por lo que hace al segundo aspecto de la objeción, hay que decir que el tribunal de instancia descartó fundadamente la aplicación del último párrafo del art. 467 Cpenal, por defecto de acusación al respecto.
Así, por todo, el motivo tiene que desestimarse.
III.
FALLO
Estimamos parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación de Clemencia contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quince, de fecha 16 de febrero de 2009 dictada en la causa seguida por delito continuado de estafa y deslealtad profesional y, en consecuencia, anulamos parcialmente esa resolución. Se declaran de oficio las costas causadas en este recurso. Comuníquese esta sentencia, con la que a continuación se dictará, a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de los antecedentes remitidos a esta sala para la resolución del recurso, solicítese acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Enero de dos mil diez.
En la causa número 78/2008, dimanante del Procedimiento Abreviado 3233/2002 del Juzgado de instrucción número 3 de Madrid, seguida a instancia del Ministerio Fiscal y de la acusadora particular Clemencia por delitos de deslealtad profesional y continuado de estafa contra el acusado Hugo, nacido el 14 de abril de 1929, hijo de Manuel y de María Luisa, natural de Arriate (Málaga) y vecino de Madrid, la Audiencia de esta ciudad dictó sentencia en fecha 16 de febrero de 2009 que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta sala, integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia, relativos a Clemencia .
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- Por lo razonado en la sentencia de casación, los hechos relativos a Clemencia descritos en la sentencia, constituyen un delito continuado de estafa, de los arts. 248,1º y 249 Cpenal, en relación con el art. 74 del mismo texto. Esto porque fueron dos las acciones engañosas determinantes, cada una de ellas, de un desplazamiento patrimonial en perjuicio de la aludida, realizadas, en los dos supuestos, a una distancia temporal que les confiere individualidad suficiente.
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- De los hechos descritos es autor el acusado Hugo, pues a él le corresponde la ideación de cada una de las acciones engañosas así como también su puesta en práctica.
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- El Fiscal entendió que no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; criterio del que se separó en la instancia la acusación particular, cuyo recurso contra la sentencia condenatoria, sin embargo, no comprende este extremo.
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- Como autor del delito a que se ha hecho mención, debe ser condenado a la pena prevista (de 6 meses a 3 años) en su mitad superior, tomando en consideración el dato de que ahora sólo se contemplan los hechos relativos a una de las perjudicadas. Por ello se entiende que una pena de privación de libertad de un año y nueve meses sería proporcional a la gravedad de las acciones.
También, por imperativo de lo que disponen los arts. 109,1 y 116,1 Cpenal, está obligado a satisfacer los perjuicios causados a Clemencia, en concreto, el importe del dinero fraudulentamente obtenido de la misma en las dos ocasiones a que se refieren los hechos, único que en éstos figura inequívocamente como abonado. Con el incremento del interés legal a partir de la firmeza de esta resolución. También abonará el importe de las costas, incluidas las de la acusación particular (art. 123 Cpenal).
III.
Se condena a Hugo como autor de un delito continuado de estafa a la pena de 1 año y 9 meses de prisión con accesoria de inhabilitación para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas de la instancia, y a que indemnice a Clemencia, en concepto de responsabilidad civil, en la cantidad de 12.448,16 euros, incrementado con el interés legal a partir de la firmeza de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Voto particular que formula el magistrado Perfecto Andres Ibañez a la sentencia número 77/2010, que resuelve el recurso de casación número 963/2009 . He redactado la sentencia que resuelve este recurso con el criterio de la mayoría, del que, no obstante, discrepo, por lo que expongo a continuación. En efecto, pues entiendo que, dada la forma de producirse la obtención de las tres cantidades de dinero abonadas a Hugo por Clemencia, existió, en efecto, engaño; pero también -con la sala de instancia- que en la secuencia de los hechos esas acciones aparecen estrechamente solapadas con actuaciones profesionales reales, allí descritas. Y se da la circunstancia de que éstas fueron en sí mismas regulares y se ajustaron materialmente, según consta en la sentencia, a los verdaderos intereses de aquélla como clienta. Por eso, si es cierto que Montero consiguió una provisión de fondos faltando a la verdad, también lo es que realizó una contraprestación relevante, que la Audiencia estima de un valor no inferior al del dinero percibido. Y, siendo así, considerada la situación como el continuum de vicisitudes difícilmente escindibles que ciertamente constituye, no cabe hablar de perjuicio en términos objetivos y tampoco, al fin, de enriquecimiento ilícito. Es por lo que entiendo que la sentencia de instancia tendría que haberse confirmado en su integridad.
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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