STS, 24 de Junio de 2010

"Galletas United Biscuits, S.A." interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el recurso contencioso-administrativo número 876/2004 contra el acuerdo de la Oficina Española de Patentes y Marcas de 26 de marzo de 2004 que otorgó el registro de la marca tridimensional número 2.516.524.

En su escrito de demanda, de 23 de septiembre de 2005, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó que se dictase sentencia "por la que estimando en todas sus partes el presente recurso contencioso- administrativo, declare no ajustado a Derecho el acto administrativo por el que se concede el registro de la marca nº 2.516.524 (tridimensional), revocándolo y dejándolo sin efecto y ordenando en consecuencia la denegación del citado registro". Por otrosí interesó el recibimiento a prueba.

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 30 de enero de 2006, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala que dictase sentencia que "desestime el recurso y confirme el acto recurrido, toda vez que el mismo es en todo conforme a Derecho".

Practicada la prueba que fue declarada pertinente por auto de 13 de febrero de 2006 y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Séptima, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia con fecha 12 de febrero de 2009, cuya parte dispositiva es como sigue: "

FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. González García, en nombre y representación de la entidad Galletas United Biscuits, S.A. contra las resoluciones de la Oficina Española de Patentes y Marcas de 26 de marzo de 2004 por la que se estima el recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo de dicho organismo, de 7 de julio de 2003, y se concede la marca tridimensional número 2.516.524, las cuales confirmamos por hallarse ajustadas a Derecho; sin costas". Quinto.- Con fecha 8 de junio de 2009 "Galletas United Biscuits, S.A." interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 2700/2009 contra la citada sentencia, al amparo de los siguientes motivos:

"Infracción por inaplicación del artículo 8 de la Ley de Marcas y Jurisprudencia relacionada [...]".

"Incorrecta aplicación del artículo 6.1.b) de la Ley 17/2001, de Marcas, y de la jurisprudencia aplicable".

El Abogado del Estado presentó escrito de oposición al recurso y suplicó su desestimación con costas.

"Galletas Gullón, S.A." se opuso igualmente al recurso y suplicó la confirmación de la sentencia recurrida con condena en costas a la parte recurrente.

Por providencia de 5 de abril de 2010 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 16 de junio siguiente, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 12 de febrero de 2009, desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por "Galletas United Biscuits, S.A." contra la resolución de la Oficina Española de Patentes y Marcas de 26 de marzo de 2004 que, al revocar otra resolución anterior, concedió el registro de la marca tridimensional número 2.516.524 "Gullón Mini O2", para distinguir "galletas" en la clase 30 del Nomenclátor Internacional.

A la inscripción de la marca número 2.516.524, "Gullón Mini O2", solicitada por "Galletas Gullón, S.A.", se había opuesto "Galletas United Biscuits, S.A." en cuanto titular de la marca gráfica prioritaria número 1.997.588, que también protege "galletas" en la citada clase.

Por un error de transcripción la sentencia se refiere al recurso como interpuesto contra "las resoluciones" [del organismo registral] y finaliza "las cuales confirmamos", cuando en verdad la recurrente sólo impugnó la resolución estimatoria del recurso de alzada, de 26 de marzo de 2004, esto es, la que concedió la inscripción de la marca, pues la anterior resolución de la Oficina Española de Patentes y Marcas, de 7 de julio de 2003, era favorable al rechazo del nuevo signo.

La Oficina Española de Patentes y Marcas justificó el registro de la marca por las siguientes razones: "la marca tridimensional solicitada, en la que aparece un envase con las leyendas 'Gullón Mini O2' con determinados colores y los dibujos de unas galletas tipo 'sándwiches', es perfectamente distinguible de las oponentes consistentes en una galleta de escasa singularidad, pudiendo, únicamente, diferenciarse por los dibujos que puedan llevar; en segundo, los conjuntos de una y otra marca son totalmente diferentes, y por último, el hecho de que la aspirante lleve la marca de Gullón, notoria en este sector, unido a la disimilitud ya dicha, hace desaparecer cualquier posibilidad de asociación."

El tribunal de instancia, una vez expuesta la doctrina general sobre la comparación de marcas, desestimó el recurso contencioso-administrativo con la siguiente fundamentación jurídica:

"[...] Aduce la entidad recurrente que la marca tridimensional impugnada es incompatible con la marca de que es titular, pues pretende aprovecharse de la fama y reputación que la marca oponente ya posee en el mercado, vulnerando lo dispuesto en el art. 6.1 b) y 8 de la Ley de Marcas .

Lo cierto es que el distintivo tridimensional cuya inscripción se interesa constituye un envase de color azul, en cuya parte inferior aparecen reproducidas diversas galletas, y en el centro la palabra 'Mini' a la que acompaña la letra 'O' y el número '2'. No obstante, en la marca solicitada aparece la denominación Gullón, nombre social del titular de la marca otorgada, lo que parece dotar al conjunto de unos matices con fuerza distintiva suficiente. En atención a lo expuesto podemos colegir que la marca en cuestión no se halla incursa en la prohibición contenida en el artículo 6 de la Ley de Marcas .

Debemos indicar que desde una perspectiva global, las marcas están perfectamente diferenciadas, no siendo necesario descomponer a las mismas en las partes que las integran, ya que es de forma global como los consumidores las perciben en el mercado.

Efectivamente, el vocablo, Gullón es muy significativo, pues reproduce exactamente el nombre de la razón social de la entidad titular de la misma, que es una empresa especializada en galletas de España, lo que constituye una inequívoca indicación de procedencia y de su origen empresarial, y elimina cualquier riesgo indirecto de confusionismo en el mercado, por lo que no cabe negar fuerza diferenciativa e individualizadora al envase que se pretende registrar como marca, que se diferencia de otras en la misma clase, y que nos llevan necesariamente a confirmar las resoluciones impugnadas y a desestimar el recurso que nos ocupa."

Aun cuando "Galletas United Biscuits, S.A." no llega a especificar el artículo y apartado de la Ley Jurisdiccional a los que se acogen sus dos motivos de casación, debemos entender que ambos lo son al amparo del artículo 88.1.d) de aquélla, pues en uno y otro se aduce la infracción de ciertos preceptos sustantivos del ordenamiento jurídico, en concreto de los artículos 6 y 8 de la Ley de Marcas .

Antes de proceder a su examen pormenorizado es necesario fijar una premisa, contraria a las afirmaciones reiteradas de la recurrente sobre la forma de las galletas representadas en su marca y en la oponente. Como bien aprecia el organismo registral y corrobora la Sala de instancia, se trata de unas galletas tipo sándwich de escasa singularidad, integradas por capas de varios elementos, normalmente de distintos colores (en este caso, blanco y negro). Esta disposición de unos productos alimenticios de consumo tan popular como las galletas viene siendo usual en algunas de las variantes que se ofrecen al mercado y no puede, en cuanto tal, ser reivindicada en exclusiva por nadie, de modo que, si se pretenden registrar marcas que la incorporen, su singularidad residirá precisamente en los factores de diferenciación añadidos (dibujos, leyendas, nombres, cifras, etcétera), pero no en la forma tridimensional ahora analizada. Así lo ha reconocido ya esta Sala en otros recursos de casación precedentes.

En concreto, en nuestra sentencia de 15 de diciembre de 2006, al resolver el recurso de casación número 3920/2004 cuyo objeto era asimismo la procedencia del registro de marcas identificativas de galletas, dijimos lo siguiente:

"[...] El examen de las razones aportadas por la Sala de instancia lleva a la conclusión de que la queja es fundada y que la Sentencia recurrida debe ser casada. En efecto, el examen tanto de los elementos no distintivos de ambas marcas tridimensionales que no pueden ser tomados en consideración, como de las restantes disimilitudes y semejanzas de ambas marcas, pone de relieve que el examen de confundibilidad contenido en el fundamento de derecho antes reproducido incurre en error patente. En cuanto a lo primero, es claro que tanto la forma circular, tradicional en galletas, como la estructura de sándwich expresamente contemplada como un tipo de galletas en el Real Decreto 1124/1982, de 30 de abril, ya citado, son elementos comunes a las dos formas tridimensionales opuestas y que, al margen de que no sean apropiables por nadie, no les aportan distintividad alguna a ninguna de ellas, precisamente porque son comunes a ambas. Así lo considera también la propia Sentencia de instancia, que lo indica expresamente en relación con la forma circular cuando señala 'con independencia de la forma circular que presentan ambas galletas'."

Una segunda precisión preliminar es la que se refiere al resultado de los litigios civiles que han enfrentado a las sociedades recurrentes respecto de las dos marcas en conflicto, litigios sobre los que ambas hicieron determinadas alegaciones en la instancia. En concreto, se había aportado a los autos de instancia copia de la sentencia dictada el 27 de octubre de 2005 por la Audiencia Provincial de Burgos (rollo de Sala número 311 de 2005, dimanante del juicio ordinario número 165/04, del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Burgos, sobre violación de derechos de propiedad industrial y competencia desleal) al resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del juzgado de 2 de marzo de 2005 . En la apelación habían sido demandantes-apelantes las sociedades "Galletas United Biscuits, S.A." y "United Biscuits Iberia, S.L.", y demandada-apelante la sociedad "Galletas Gullón, S.A.".

La Audiencia Provincial desestimó los recursos de apelación de modo que, en lo que ahora interesa:

1. Rechazó las acciones de infracción ejercitadas por "Galletas United Biscuits, S.A." (demandante). Concretamente, desestimó la "acción declarativa de carencia del derecho a registrar, en particular, la marca tridimensional nº 2.516.524", registrada por "Galletas Gullón, S.A." (demandada). Tras precisar que dicha acción se basaba "en que la forma de la galleta comercializada por ésta constituye una reproducción infractora del registro marcario nº 1.997.588, lo que veda su uso en el envase de la demandada al introducir un signo confusorio", la Audiencia Provincial afirmó justamente lo contrario: "a criterio del Tribunal, no es así, por lo argumentado antecedentemente, al no existir confusión de los productos, que pueden distinguirse perfectamente por los envases, que incluyen la procedencia empresarial, además de ser distintos los formatos, presentación, peso y precio".

2. Rechazó asimismo la tesis de la sociedad demandada y reconviniente ("Galletas Gullón, S.A.") que pretendía la nulidad de del registro marcario número 1.997.588, propiedad de "Galletas United Biscuits, S.A.", con el argumento de que la forma registrada venía impuesta por la naturaleza del producto.

La sentencia de la Audiencia Provincial es firme una vez que así lo ha declarado la Sala Primera de este Tribunal en su auto de 18 de noviembre de 2008 . En él se resuelve "no admitir el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal [número 168/2006] interpuestos por la representación procesal de 'Galletas United Biscuits, S.A.' y de 'United Biscuits Iberia, S.L.', contra la Sentencia dictada, con fecha 27 de octubre de 2005, por la Audiencia Provincial de Burgos (Sección 3ª), en el rollo de apelación nº 311/2005, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 165/04 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Burgos".

La aplicación al supuesto de autos de la premisa anteriormente expuesta, así como la coincidencia de esta Sala con lo resuelto por la jurisdicción civil en el proceso que enfrentaba a las dos sociedades mercantiles, determinará el rechazo de los dos motivos casacionales.

"Galletas United Biscuits, S.A." no puede pretender, por el hecho de tener registrada su marca gráfica prioritaria, el monopolio de la forma de galletas tipo sándwich o por capas, esto es, aquellas formadas por dos galletas tradicionales entre las que se incorpora un relleno, normalmente de cacao o de productos lácteos y azúcar. Ello supondría una protección exorbitante de su signo distintivo, cuya capacidad identificadora habrá de ser buscada, repetimos, en otros elementos diferentes de la forma del producto.

Por mucha notoriedad que se pudiera reconocer a las galletas denominadas "oreo" (las que corresponden a la marca prioritaria número 1.997.588), no cabe asignar la exclusiva de la forma o tipo de galleta "sándwich" a un solo fabricante. De ser así, se impediría a los competidores del sector concurrir lealmente con sus propias marcas de galletas compuestas por capas de diversos colores, si bien añadiendo elementos identifcadores de su procedencia empresarial que faciliten la elección al consumidor medio.

No es que ello equivalga a declarar la nulidad de la marca gráfica prioritaria número 1.997.588 pues, como ya expuso la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 27 de octubre de 2005 (que la hoy recurrente cita de modo segado y fragmentario en el escrito de interposición de este recurso, omitiendo todo lo que en ella hay contrario a sus pretensiones), su validez viene respaldada por el hecho de que a la forma común, inapropiable, une otras características -por ejemplo, los grafismos y disposiciones de la superficie de la galleta- que sirven para dotarla de carácter distintivo y evitan la aplicación de la prohibición absoluta de registro inserta en el artículo 5.1.e) de la Ley de Marcas .

La Audiencia Provincial de Burgos afirmó, en efecto, que "el signo tridimensional controvertido nº 1997588 no está constituido 'exclusivamente' por la forma impuesta por la naturaleza del propio producto [...] del examen del envase y galleta de la sociedad actora se aprecia su singularidad por todo el conjunto de características formales, color y ornamentación que contiene, que se describe en la marca registrada[...] el color, los grafismos y disposiciones de la superficie de la galleta que permiten apreciar la singularidad de este producto de una manera inteligible y perceptible por el consumidor, con independencia del mayor o menor detalle que contenga la descripción de la marca".

Dicho lo cual, repetimos, lo que no resulta protegible es la mera forma redonda y la composición por capas de la galleta, cuya disposición incorpora la marca número 1.997.588, siendo aquellos elementos esenciales válidamente reproducibles en marcas ulteriores.

Invirtiendo el orden expositivo, por razones de lógica procesal, examinaremos en primer lugar, el segundo motivo de casación formulado. En él se imputa a la Sala la incorrecta aplicación del artículo 6.1.b) de la Ley 17/2001, de Marcas, y de la jurisprudencia que lo interpreta.

Alega "Galletas United Biscuits, S.A." que la compatibilidad de las marcas "no puede sostenerse exclusivamente sobre la base de que el vocablo 'Gullón' constituya un elemento muy significativo". Por el contrario, a su entender la marca aspirante "tiene elementos comunes con la marca anterior que lleva a que el público consumidor las confunda o las pueda asociar", máxime cuando la concurrencia de notoriedad y renombre en la marca oponente obliga a extremar el rigor en el examen comparativo de los signos.

El motivo no puede prosperar. Venimos sosteniendo que las valoraciones de hechos realizadas por el tribunal de instancia son intangibles en casación, a excepción de aquellas apreciaciones viciadas de arbitrariedad, error manifiesto o irracionalidad. La Sala de instancia no incurre en ninguno de estos defectos cuando, en el desarrollo del fundamento de derecho antes transcrito, aprecia la característica tridimensional de la marca aspirante, su configuración gráfica y cromática y sus elementos denominativos, destacando el elemento más relevante ("Gullón"). Explica la razón de esta prevalencia y acomete su examen desde una perspectiva global, en atención al consumidor al que va dirigida la marca, teniendo presente -tal como se deduce de la redacción dada al último párrafo del fundamento tercero de la sentencia- que ambas marcas concurren aplicativamente. Justifica la inexistencia de riesgo indirecto de confusión y la razón por la que considera diferenciable la nueva marca "respecto de otras de la misma clase y que nos llevan necesariamente a confirmar las resoluciones impugnadas y a desestimar el recurso que nos ocupa".

Los razonamientos contenidos en el fundamento jurídico anteriormente transcrito podrán no ser compartidos por la recurrente, pero contienen de forma sucinta la valoración interrelacionada de todos los elementos que en aplicación del artículo 6.1.b) de la Ley 17/2001 han de ser tenidos en cuenta. Y es que, en efecto, el envase objeto de la nueva marca tridimensional incorpora como elemento muy característico el término "Gullón" y lo acompaña de otros ("Mini 02") cuya suma hace que el conjunto tridimensional, gráfico y denominativo, elimine no sólo el riesgo de confusión directo con las galletas protegidas por la marca prioritaria sino también el riesgo de asociación prohibido por el artículo 6.1.b) de la Ley .

El argumento clave de la recurrente para basar la similitud de registros y sostener que la marca recurrida trata de aprovechar la fama y reputación de la marca anterior es la coincidencia en la forma (redonda y por capas) de las galletas representadas por uno y otro signo. A su juicio este es el "elemento común" y "sólo él provoca la asociación de ambos a un mismo origen por parte de los consumidores". Tal conclusión no es aceptable, como no lo fue para la Audiencia Provincial de Burgos cuya sentencia, ya firme, asimismo la rechazó, aunque este extremo sea silenciado por "Galletas United Biscuits, S.A." al formular su escrito de interposición del presente recurso.

Baste, a estos efectos, reproducir algunas de las consideraciones jurídicas (que compartimos) mediante las que aquella Audiencia Provincial -y antes el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Burgos- rechazó que la inscripción de la nueva marca tridimensional número 2.516.524 violara los derechos de propiedad industrial de las sociedades "Galletas United Biscuits, S.A." y "United Biscuits Iberia, S.L." dimanantes del previo registro de su marca número 1.997.588. Son las siguientes:

"[...] En el presente caso, no puede desconocerse la manera en la que se presentan al consumidor las galletas litigiosas, en envoltorios o envases perfectamente distinguibles -no se venden las galletas a granel o por unidades separadas del envoltorio en el que se comercializan- y las de la parte actora con el signo denominativo 'Oreo'.

Son aspectos que realmente no se cuestionan, aunque convenga subrayar para valorar la efectividad del riesgo de confusión de las galletas en el mercado, que sólo por estas circunstancias lo excluirían.

No obstante, la comparación de las galletas controvertidas, tanto en su visión de conjunto como por alguno de sus elementos configuradores permiten inferir que el consumidor medio las puede distinguir, eligiendo, entre ellas, la que sea de su preferencia adquisitiva.

A esto no se opone el color negro de la galleta-sándwich de la actora, pues, aun cuando sea el resultado de un concreto proceso técnico de alcalinización del cacao, no es de uso exclusivo de la parte actora ni impide que pueda lograrse eventualmente de otro modo. El registro de la marca no alcanza al procedimiento técnico de elaboración, aunque su resultado sirva para individualizarla junto con otros elementos, para distinguirla de aquellas otras que sean del mismo color. Es una cualidad del producto que no es de uso exclusivo, puesto que depende de un ingrediente básico de este tipo de galleta y de un procedimiento técnico de elaboración que no ampara el registro de la marca, sin perjuicio de constituir un elemento identificativo, por su tonalidad e intensidad, junto con el resto de elementos que componen el producto.

La disposición de los elementos ornamentales, los grafismos o dibujos que lleva la galleta y marca registrada, como argumenta la sentencia de instancia, folio 998, individualizan su producto, y especialmente cuando el tamaño y el grosor de las galletas litigiosas son distintos -abstracción hecha del envase y la marca denominativa 'Oreo' de la actora-.

La sentencia de instancia no omite el examen del riesgo de confusión entre los productos de las partes litigantes y los signos de las marcas, aunque lo haga en un contexto más amplio, del artículo 6 de la Ley de Competencia Desleal, y luego más en concreto en el análisis de la carga de la prueba, folio 1001.

[...] En el presente caso la distinción de la galleta de la parte actora sólo por los dibujos y grafismos que presenta externamente, hace que sea una marca débil, que adquiere notoriedad al utilizar simultáneamente la marca denominativa 'Oreo', que es la que da a la galleta un mayor carácter distintivo, de modo que no puede pretender una absoluta distinción con el resto de galletas sándwich sólo por los grafismos externos, aunque, lógicamente, sirvan a esta finalidad -dibujos en relieve que utilizan la generalidad de las galletas de este tipo, en mayor o menor medida-. Por esta razón, el riesgo de confusión entre una marca débil y un signo posterior requiere sino una identidad en la totalidad de los elementos, al menos una identidad en elementos no apropiables, lo que no concurre en el presente caso -en este sentido las SSTS de 7 de mayo de 1.977 y 6 de julio de 2.000 -. La notoriedad en el mercado deriva de utilizar la marca denominativa 'Oreo', que es como realmente se identifica la galleta, lo que excluye cualquier riesgo de confusión con las demás galletas de este tipo, de manera que no puede exigir, jurídicamente, sólo por unos grafismos, la distinción absoluta con todas las galletas sándwich y prohibir su registro y comercialización en razón de tales grafismos -abstracción hecha de que se presenten al consumidor en envases y formatos perfectamente distinguibles-.

La encuesta presentada por la parte actora, sobre la que hace hincapié, lo que realmente demuestra es la notoriedad de la marca denominativa, con la que los consumidores identifican un determinado producto, no por unos dibujos o grafismos, lo que no impide su comercialización por otras empresas que las distingan de otro modo -así sucede, por ejemplo, que algún género de producto se denomine o nombre por uno concreto que ha adquirido notoriedad, en los casos de pan de molde o tipo de roscas, lo que no impide la concurrencia de una diversidad de marcas-.

Como señala la sentencia de instancia no se ha acreditado qué consumidores hayan incurrido en confusión o error al adquirir las galletas de la parte actora, mediante reclamaciones o solicitud de información o por referencia de comerciantes. Y el hecho, no menos importante, del incremento gradual y proporcional de las ventas de las galletas 'Oreo', lo que aleja la idea de una eventual confusión.

Por último, que respecto al informe Cartif exista una relación laboral, no impide su valoración de acuerdo con las reglas de la sana crítica; y en cuanto a que el informe Gescom utilice el término 'observador' y no tenga en cuenta criterios jurídicos, no es óbice para extraerlos de forma lógica en los aspectos que interesan al caso, como hace la sentencia de instancia, desde el punto de vista de su eficacia probatoria, folios 1.001 y 1.002.

[...] La siguiente alegación tiene por objeto la acción por competencia desleal, en base a la forma precisa de comercialización del producto de la demandada, en concreto, los envases utilizados, por imitación, confusión y aprovechamiento del esfuerzo publicitario ajeno, al amparo de los artículos 6, 11-2 y 12 de la Ley de Competencia Desleal .

La argumentación se centra no tanto en la marca -de la que hay elementos apropiables- cuanto en los envases utilizados por la sociedad demandada, siendo así que, respecto de éstos, la diferenciación es mayor, debilitando el riesgo de confusión, por ende de asociación, entre los productos y sus orígenes empresariales.

La falta de semejanza entre los envases de galletas de las sociedades litigantes excluye la tipicidad de las acciones desleales alegadas, de confusión, imitación y aprovechamiento indebido.

El formato de los envases es distinto, figurando algún tipo de denominación en los de la actora y de la demandada, los colores son diversos, salvo el azul empleado en dos de ellos Mini02 y Minis; color cuya utilización no es exclusiva, y más con diferente tonalidad, aunque sea evitable, pero concurriendo un elemento diferenciador importante y relevante como es el precio [...] que el consumidor normal tiene en cuenta para distinguir el producto y el origen empresarial, que figura en los envases -Gullón, 02 y Econsumer- siendo inevitables las formas de las galletas contenidas en el envase, galletas sándwich o de chocolate, con una disposición e imágenes diferentes, lo que evita, o al menos, dificulta suficientemente el riesgo de confusión o de vincular unos productos con otros. Tampoco los comercializados por Eroski, de cuyas acciones marcarias o de competencia desleal de los productos comercializados con su marca, sería esta entidad la responsable de las mismas, de acuerdo con sus diseños e instrucciones -documento 25 de la contestación-.

[...] Por lo expuesto, al no estimarse las acciones de infracción, no procede enjuiciar las consecuencias indemnizatorias solicitadas, al constituir aquéllas el presupuesto de las consecuencias económicas, como hace, del mismo modo, la sentencia de instancia."

El primer motivo tampoco podrá prosperar, y ello por tres razones.

1. En primer lugar, la recurrente sostiene que la notoriedad de su marca no ha sido mencionada en la sentencia a pesar de haber sido "demostrada y contrastada" en el proceso. Tal alegación, sin embargo, debería haber sido planteada al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional, vía procesal que no ha sido utilizada.

2. En segundo lugar, la Sala de Instancia, al rechazar de manera expresa, clara e incondicionada la existencia de cualquier riesgo de confusión entre los signos en litigio, está excluyendo con ello el riesgo de asociación de las dos marcas enfrentadas. Queda, pues, rechazado el presupuesto mismo que permitiría la ulterior apreciación de un intento ilegítimo de aprovechar la reputación o el prestigio de la marca prioritaria, su menoscabo o su pérdida de valor distintivo. Según reiteradamente hemos confirmado, el aprovechamiento indebido de la reputación ajena requiere, para poder ser apreciado, que exista al menos un riesgo de asociación entre los signos, de tal forma que el usuario pueda creer que las marcas tengan un mismo origen empresarial, lo que en este caso se descarta.

3. En tercer lugar, el motivo se limita a insistir en la notoriedad del signo prioritario en cuanto tal, pero lo cierto es que tal cualidad sería atribuible no a la forma gráfica de la marca número 1.997.588, esto es, a la forma característica de la galleta redonda y por capas de colores, sino a otros elementos distintos de la forma común. Así se expresa también la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos al afirmar que es justamente el término "Oreo" el que podría otorgar la notoriedad a las galletas amparadas por la marca prioritaria. Y no cabe olvidar que la Oficina Española de Patentes y Marcas reconoció en su resolución que también las galletas "Gullón" eran notoriamente conocidas en este sector alimenticio. Sobre una misma base común, inapropiable para ningún productor, pueden convivir pacíficamente marcas notorias que se distingan precisamente en razón de otros componentes identificativos, uno de los cuales -de carácter relevante- es la denominación comercial, completa o abreviada, del fabricante de las galletas.

Procede, pues, la desestimación del recurso de casación con la preceptiva condena en costas a la parte que lo ha sostenido, conforme prescribe el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español