STS, 26 de Mayo de 2010

La Sentencia recurrida contiene el fallo del siguiente tenor: artº 141.3 de la Ley 30/92. No se aprecian motivos para una condena en costas.>>

Notificada la anterior sentencia, por la representación procesal de la Junta de Andalucía se presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía preparando recurso de casación contra la misma. Por providencia de 26 de enero de 2006 la Sala de instancia tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, por la representación procesal de la Junta de Andalucía se presentó escrito de interposición de recurso de casación, expresando los motivos en que se fundan y suplicando a la Sala "estime el recurso, casando la mencionada sentencia, y en consecuencia desestime la demanda en todos su pedimentos".

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó a la representación procesal de Hijos de Espuny, S.A. para que formalice escrito de oposición, en el plazo de treinta días, lo que realizó, oponiéndose al recurso de casación, suplicando a la Sala" acuerde desestimar dicho recurso, confirmando la Sentencia recurrida y condenando a la Junta de Andalucía al pago de las costas del recurso, con los efectos y trámites legales consiguientes."

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 25 de mayo de 2.010, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Agustin Puente Prieto, Magistrado de Sala.

Se interpone el presente recurso de casación contra sentencia de 5 de enero de 2006 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, dictada en recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad Hijos de Espuny, S.A. contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación por responsabilidad patrimonial ejercida el 2 de julio de 2002 contra la Consejería de Agricultura y Pesca por los daños ocasionados a partir de la alerta alimentaria, en relación con el aceite de orujo, reclamando la recurrente la suma ascendente a 3.986.053 euros.

La sentencia recurrida estima el recurso contencioso administrativo, anulando la resolución recurrida, declarando la responsabilidad de la Consejería de Agricultura y Pesca y condenando a ésta al pago de la suma de 3.986.053 euros, cuyo importe habrá de actualizarse en aplicación de lo dispuesto en el articulo 141.3 de la Ley 30/1992 .

Analiza la sentencia recurrida las cuestiones sometidas a debate estimando que las medidas cautelares aplicadas por la Administración demandada, resultaban infundadas, y que la reparación, derivada de la responsabilidad compartida de la Administración Estatal y Autonómica, en función de lo dispuesto en el articulo 140 de la Ley 30/92, supone una forma conjunta de gestión, por lo que resulta posible la reclamación dirigida contra una de las Administraciones, como en este caso ha ocurrido con la Autonómica, solidariamente responsable, apreciando los daños en la cantidad objeto de reclamación por el recurrente, reconociendo el derecho a la actualización de la misma.

Contra dicha sentencia se interpone el presente recurso de casación por la representación de la Junta de Andalucía con fundamento en cinco motivos casacionales en el que se denuncia, en el primero, y al amparo del articulo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, la infracción de los artículos 26 de la Ley General de Sanidad y 9 del Real Decreto 44/1996 de 19 de enero, y 72.2 de la Ley 30/1992 .

En el segundo, y al amparo de lo establecido en el mismo articulo de la Ley procesal, se alega infracción de los artículos 30 y 52 del Tratado de la Unión Europea, del Reglamento 315/93 del Consejo, así como de la Directiva 92/59/CEE del Consejo, sobre Seguridad General de los Productos, y la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sobre el principio de precaución, así como infracción del articulo 3 de la Ley 26/1984, de 19 de julio. En el tercero y al amparo de la misma norma de la Ley Jurisdiccional, se aduce infracción de los artículos 139, 140 y 141 de la Ley 30/1992, así como de la jurisprudencia aplicable en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y por último, en el cuarto al amparo del articulo 88.1.c) y en el quinto al amparo de articulo 88.1 .d), se alega infracción de los artículos 203 y 205 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de los artículos 348 y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como de la jurisprudencia aplicable.

El motivo casacional cuarto ha de ser rechazado, toda vez que en la pretensión formulada por el recurrente en el suplico del escrito interpositorio, se interesa la desestimación de la demanda, lo que no es congruente con el planteamiento de dicho motivo, en que se denuncia la infracción de formalidades del juicio en relación con la intervención del Ponente en la practica de las pruebas que, de merecer la estimación, conduciría a una retroacción de actuaciones que el recurrente no pretende, vinculando dicho motivo al quinto en que se cuestiona la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia en relación a los elementos probatorios existentes sobre los daños ocasionados.

Dicho motivo ha de ser objeto de consideración última toda vez que, de prosperar alguno de los que inicialmente se plantean en los tres primeros sobre la inexistencia de responsabilidad de la Administración demandada, resultaría ocioso el pronunciamiento sobre la cuantificación de los daños y, en consecuencia, sobre la valoración de los elementos probatorios tomados en consideración por el Tribunal de instancia para fijar dicha cuantía.

Por ello y por razones de claridad expositiva, ha de comenzarse el examen del recurso por el tercero de los motivos casacionales, en el que la Comunidad Autónoma recurrente cuestiona la apreciada antijuricidad de la actuación administrativa, partiendo de la base de que en sentencia de 26 de enero de 2010 al resolver el recurso 1910/2008, esta Sala se ha pronunciado ya, enjuiciando supuestos similares al que nos ocupa en las sentencias de 4 de marzo (dos), 13 de mayo, 1, 9 y 12 de junio, 1 de julio y 20 de octubre de 2009, dictadas respectivamente en los recursos de casación números 9520/2004, 9528/2004, 11473/2004, 11161/2004, 11459/2004, 11451/2004, 1515/2005 y 557/2008, alcanzaron la conclusión de que los perjuicios derivados de la alerta alimentaria acordada el 3 de julio de 2001 respecto de los productos comercializados bajo las denominaciones de "aceite de orujo refinado y de oliva" y "aceite de orujo de oliva", y de su inmovilización cautelar y transitoria decidida a raíz de ella, no debían ser considerados como antijurídicos, sino como perjuicios que las empresas productoras de tales aceites tenían el deber jurídico de soportar, con la consecuente inexistencia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas que obligara a éstas a su indemnización. Conclusión que se alcanzó sin olvidar o sin dejar de tener en cuenta que la sentencia de este mismo Tribunal de fecha 27 de junio de 2007, dictada en el recurso de casación número 10820/2004, había confirmado una anterior del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que anuló, por no ser conforme a Derecho, aquella decisión de 3 de julio de 2001.

Procede, en consecuencia, y por una razón de unidad de doctrina, recordar los considerandos que hemos expresado en aquellas sentencias:

"[...] En el expediente de Alerta 2001/99, figura que el 31 de mayo de 2001 el Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación traslada al Ministerio de Sanidad y Consumo una nota difundida en medios de comunicación de la República Checa sobre los peligros del consumo de aceite de oliva procedente de España, al ser susceptible de contribuir a la creación a largo plazo de células carcinógenas, entendiéndose en aquel momento que se trataba de un problema puntual en el que no cabía descartar tendenciosidad con fines comerciales, a favor de otros Estados miembros de la Unión Europea.

No obstante, se evaluó el riesgo potencial de acuerdo con lo publicado al respecto por la Organización Mundial de la Salud y el IARC, coligiendo que procedía gestionar el problema como un riesgo grave para la salud, dada la toxicidad constatada de estos compuestos.

El 3 de julio de 2001 se viene en conocimiento de los análisis llevados a cabo por el Laboratorio Arbitral Agroalimentario, que confirman la contaminación, confirmando los técnicos del CNA del Instituto de Salud Carlos III la validez de la metodología empleada y de los resultados obtenidos, por lo que en dicha fecha se procede a la notificación del caso a través del Sistema Coordinado de Intercambio Rápido de Información/Red de Alerta Alimentaria, a los puntos de contacto nacionales de dicha Red, así como a la Comisión Europea, que a su vez difundió el comunicado a los restantes Estados miembros, asignándole la referencia 2001/01.

La Alerta Alimentaria difundida pone de manifiesto lo siguiente:

-Se ha detectado la presencia de hidrocarburos aromáticos policíclicos (HAP), entre ellos alfa-benzopireno o 3,4-benzopireno, en aceites de orujo de aceituna. Los mencionados compuestos se presentan, al parecer sistemáticamente, como consecuencia de una determinada práctica tecnológica, en unas concentraciones tales que, aún tras el proceso de refinado, pueden entrañar riesgos para la salud humana.

-Este tipo de compuestos son sustancias de toxicidad bien documentada (carcinogenicidad, genotoxicidad, inmunotoxicidad constatadas en animales). No se ha podido establecer, para estos compuestos, un nivel de ingesta seguro, por lo que el JECFA (Joint Expert Committee for Food Additives and Contaminants) aconseja que se minimice la exposición humana tanto como sea posible (OMS, Serie Informes Técnicos, nº 806.- Ginebra 1991) (IARC.- vol.32, last updated abril 1998).

-El aceite de orujo de aceituna, una vez refinado, se comercializa incorporándolo al aceite de oliva virgen, para obtener una mezcla legalmente comercializable bajo la denominación "aceite de orujo refinado y de oliva" o "aceite de orujo de oliva" (RRDD 308/1983, 2551/1986 y concordantes). En ningún caso se debe confundir con el aceite de oliva y aceite de oliva virgen, en los que no se detecta esta contaminación.

-En consecuencia, se considera que el llamado "aceite de orujo de oliva", en las condiciones mencionadas, no se ajusta a lo establecido en el apartado 1.1 del capítulo V de la RTS de Aceites Vegetales Comestibles ("1. Los aceites vegetales comestibles, cualquiera que sea su procedencia deberán satisfacer las siguientes condiciones generales: 1.1.- Estar en perfectas condiciones de consumo"), pudiendo entrañar su consumo un peligro grave, aunque no inmediato, para la salud humana.

-Por ello, al amparo del artículo 26 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, procede aconsejar la Inmovilización Cautelar y Transitoria de cuantos productos se comercialicen al consumidor final bajo las denominaciones citadas ("aceite de orujo refinado y de oliva" y "aceite de orujo de oliva").

-El levantamiento de dicha medida de carácter cautelar quedará condicionado a la ausencia de detección de estos compuestos por un método analítico adecuadamente validado y con un límite de determinación que en ningún caso sea mayor que 1 ppb.

Mediante Orden del Ministerio de la Presidencia de 25 de julio de 2001, se establecen los límites máximos tolerables de hidrocarburos aromáticos policíclicos en el aceite de orujo de oliva, así como los criterios aplicables al método analítico utilizable para el control del cumplimiento de lo así establecido.

En declaraciones efectuadas por el Ministro de Agricultura, Pesca y Alimentación el día 1 de octubre de 2001 en el Senado - folio 365 expediente- señala que una vez establecida una norma técnica que se realizó analizando la normativa vigente en la Unión Europea, terceros países y las recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud, así como los informes de los científicos se procedió a la publicación de ésta normativa en el Boletín Oficial del Estado, a transmitirla al sector y, una vez cumplidos todos los requisitos que se le plantearon al sector, en el sentido de reducción de benzopireno, por una parte, y en segundo lugar, de validar un método de fabricación que garantizase la inexistencia de benzopireno, en niveles superiores a los admitidos, la alerta fue levantada el día 10 de agosto.

A solicitud de las Comunidades Autónomas de Andalucía, Aragón, Islas Baleares, Navarra, Castilla-La Mancha, Madrid, Murcia y Valencia, el Centro Nacional de Alimentación realizó informes analíticos -tomos 3 y 4 del expediente- sobre muestras de aceites de orujo de oliva, recibidas en dicho centro entre los meses de junio de 2001 y abril de 2002, dando como resultado que el contenido de benzo(a)pireno en las muestras excedía en muchos casos el límite máximo tolerable establecido en la O.M. de 25 de julio de 2001.

[...] Por otra parte, según se pone de manifiesto en el repetido informe técnico de la Agencia Española de Seguridad Alimentaria, la contaminación del aceite de orujo de oliva se produce en el proceso industrial de obtención del producto, y no porque previamente existan niveles de HAPs en la materia prima; y que existía y existe la posibilidad real de reducir los niveles de contaminación por HAPs mediante la aplicación de técnicas de filtrado de los aceites refinados con carbón activo, combinando tiempos, temperatura y presiones.

Este informe de la Agencia Española de Seguridad Alimentaria pone de manifiesto que la aplicación de las técnicas de filtrado de los aceites refinados con carbón activo, posibilita reducir los niveles de contaminación, llegándose a alcanzar la práctica eliminación de estos compuestos, especialmente del benzo(a)pireno o, al menos, su reducción a menos de 1 microgramo/Kg; y las industrias elaboradoras de este producto industrial conocían, por tradicional, esta técnica y estaban en condiciones de incorporarla rápidamente al proceso industrial tecnológico.

[...] Pese a la inexistencia de legislación específica en la Unión Europea, antes de dicha fecha, sobre niveles máximos permitidos en los alimentos, según el comunicado difundido por el CSIC, folio 85 del expediente, el aceite se sometía a un proceso de refinación en el que se reducía el nivel de los contaminantes a los niveles reconocidos por la European Economic Community Seed Crusher's and Oil Processor's Federation para los aceites vegetales (1 microgramo de benzo(a)pireno por kilo), no obstante los análisis practicados han puesto de manifiesto que en la mayor parte de los casos se sobrepasaba dicho límite, así como el posteriormente establecido por O.M. de 25 de julio de 2001. En dicho comunicado de 4 julio de 2001, se señala que las industrias ya eran conscientes del problema y que habían tomado medidas para rebajar los niveles de HAPs, no obstante se sobrepasaba en la mayor parte de los casos analizados los niveles primeramente recomendados y posteriormente establecidos por norma.

Por otro lado, la ausencia de límites con anterioridad a la Alerta decretada no tiene la trascendencia pretendida, puesto que según dispone el art. 4 del Real Decreto 44/1996, en ausencia de las previsiones anteriores, se tendrá en cuenta su conformidad con los códigos de buena conducta en materia de sanidad y seguridad vigentes en el sector correspondiente, o bien se tomará en consideración la situación de la práctica y de la técnica, así como la seguridad que los consumidores puedan razonablemente esperar. Es de tener en cuenta al efecto lo dispuesto en el inciso final del apartado 1, art. 6, de este Real Decreto 44/1996, y la obligación impuesta a productores y distribuidores por el artículo 3.1 del mismo, así como por el artículo 2 del Reglamento CEE 315/1993, del Consejo, o la más genérica obligación establecida en el Capítulo V, apartado 1, de la Reglamentación Técnica Sanitaria de aceites vegetales comestibles, aprobada por Real Decreto 308/1983 .

[...] han de tomarse en consideración dos especiales circunstancias referidas, la primera, al hecho de que cuando se produce la alerta el 3 de julio de 2001 existían ya informes anteriores a nivel internacional que ponían de manifiesto los posibles riesgos existentes para la salud, así como que la citada alerta se produjo, no como consecuencia de una simple actuación de oficio de las autoridades sanitarias españolas, sino provocada por la difusión en medios de comunicación de la República Checa sobre el peligro del consumo de aceite procedente de España al ser susceptible a largo plazo de producir células carcinógenas [...].

Con carácter inmediato, mediante Orden del Ministerio de la Presidencia de 25 de julio de 2001, se procedió a establecer los límites máximos tolerables de hidrocarburos aromáticos policíclicos en el aceite de orujo de oliva, así como los criterios aplicables al método analítico utilizable para el control del cumplimiento de lo así establecido [...].

La inmediatez entre la alerta y la Orden Ministerial, 22 días, durante los que se realizaron los análisis descritos y se fijaron las bases para la orden de referencia, demuestra la diligencia de la Administración y la no antijuricidad del daño.

[...] El Real Decreto 44/1996 de 19 de enero, regula en su art. 3º las obligaciones de productores y distribuidores, imponiéndoles el cumplimiento de la obligación de comercializar únicamente productos seguros, y obligando a los productores a tomar medidas apropiadas para mantener informados a los consumidores de los riesgos que los productos que comercialicen podrían presentar, estando obligados los mismos, en función de lo dispuesto en el art. 4º, en ausencia de disposiciones comunitarias o españolas, a tomar en consideración los códigos de buena conducta en materia de sanidad y seguridad vigentes en ese sector o bien la situación de la práctica y de la técnica, así como de la seguridad que razonablemente los consumidores puedan esperar.

Y es que, en definitiva, y al margen de las facultades de las autoridades sanitarias españolas, tanto nacionales como autonómicas, no pueden los productores prescindir de la adopción de las medidas correspondientes en relación con la comercialización para el consumo humano de un producto susceptible de entrañar riesgos y que se estaba comercializando con un nivel superior a los 70 microgramos por Kilo, como resulta de las pruebas analíticas realizadas sobre muestras antes de la adopción de la alerta, y ello con mayor motivo cuando en su fundamento de derecho octavo, la sentencia recurrida pone de manifiesto que la contaminación del aceite de orujo de oliva por benzopireno se produce en el proceso industrial de obtención del producto, y no porque previamente existan niveles de HAPs en la materia prima, sino porque los mismos, al parecer, son resultado de un proceso de combustión tendente a evitar la humedad del producto, y sobre todo porque existía, y existe, la posibilidad de reducir los niveles de contaminación mediante la aplicación de técnicas de filtrado de los aceites refinados con carbono activo, combinando tiempos, temperatura y presiones, como igualmente pone de manifiesto el Tribunal de instancia, afirmando que las técnicas de filtrado de los aceites refinados con carbono activo posibilita reducir los niveles de contaminación, llegándose a la práctica eliminación de estos compuestos, especialmente del benzopireno o, al menos, su reducción a menos de 1 microgramo/Kg, conociendo las industrias elaboradoras de este producto industrial, por tradicional, esta técnica, y estando las mismas en condiciones de incorporarlas rápidamente al proceso industrial tecnológico, según rotundamente afirma la sentencia recurrida.

En definitiva, constituía obligación de las propias empresas la aplicación de los medios tecnológicos que la situación de la técnica permitía, de conformidad con lo dispuesto en el art. 4º del Real Decreto 44/1996 de 19 de enero, al objeto de reducir, y prácticamente eliminar, el benzopireno existente en el producto, sin que por las mismas se haya puesto en práctica medida alguna tendente a la reducción, al menos, del benzopireno que, por otro lado, resultaba obligado a partir de lo dispuesto en la Orden de 25 de julio de 2001 por la que se redujo el nivel de benzopireno y se determinó la fórmula analítica para su determinación. [...]"

La estimación del motivo tercero permite prescindir, al comportar el mismo la casación de la sentencia recurrida, la consideración y examen del motivo primero y segundo y a su vista, tampoco procede la estimación del cuarto y quinto referidos a la apreciación de la prueba de los daños efectuada por el Tribunal de instancia, dada la inexistencia de la responsabilidad pretendida, lo que hace superfluo toda consideración acerca de la cuantificación de los daños.

Procede, en definitiva, estimar el motivo tercero aducido por la recurrente y resolviendo el debate en los términos que ha sido planteado, declarar la inexistencia de la responsabilidad pretendida de la Junta de Andalucía en contra del criterio mantenido por el juzgador de instancia.

No procede condena en costas al haber sido estimada esta casación, sin que se aprecien razones determinantes de la condena de las mismas en el recurso de instancia.