STS, 22 de Abril de 2010

Con fecha 18 de diciembre de 1995, la Dependencia de Inspección de la Delegación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria de las Palmas de Gran Canaria incoó a la entidad GUILLERMO BRITO ALMEIDA S.L., un Acta A02 (de disconformidad) por el concepto Impuesto sobre Sociedades y periodo 1992. En ella, el Actuario señala: 1º. El contribuyente retira 95.580.000 ptas. (574.447,37 euros) que estaban materializadas en valores afectos al Fondo para Previsión de Inversiones depositados en la Caja General de Depósitos y los destina a la constitución de la entidad BRIALCA S.L. (CIF B35320407), con fecha 29 de diciembre de 1992. 2º. Según consta en diligencias de fecha 20 de abril y 2 de mayo de 1995, la inversión anterior es utilizada como una cuenta corriente entre ambas sociedades, a través de las que se mantienen las inversiones en activos financieros que habían sido retiradas en la Caja General de Depósitos, incumpliendo con ello el requisito de efectuar ciertas actividades determinadas en el art. 1 del Real Decreto 241/1992, de 13 de marzo, de desarrollo del art. 93.2.c) de la Ley 20/1991, de 7 de junio. 3º. Por aplicación del art. 93 de la Ley 20/1991 en sus párrafos 1 y 2, las dotaciones al Fondo para Previsión de Inversiones han de estar materializadas provisionalmente en cuentas corrientes de efectivo en el Banco de España o en cuentas de depósito de títulos de Deuda del Estado y valores mobiliarios autorizados, en tanto no sean invertidas efectivamente cumpliendo los requisitos legales y reglamentarios. Dado que las cantidades retiradas de su materialización provisional no cumplen los requisitos para considerar su inversión en una sociedad que efectúe su actividad en algún sector determinado reglamentariamente, procede el incremento de la base imponible en 95.580.000 ptas. (574.447,37 euros) (art. 47 del Decreto 3359/1967, de 23 de diciembre ). La base imponible comprobada se fija en 100.451.920 ptas. (603.728,2 euros). El expediente se califica de rectificación sin sanción y con intereses de demora, proponiéndose una liquidación con una deuda tributaria por importe de 42.424.400 ptas. (254.975,78 euros), incluida cuota por importe de 33.124.088 ptas. (199.620,69 euros) e intereses de demora por importe de

9.210.318 ptas. (55.355,13 euros).

Emitido por el Actuario el preceptivo informe complementario al Acta incoada, se presentan alegaciones por la mercantil el 15 de enero de 1996. El Inspector Jefe dicta acuerdo de liquidación tributaria, el 16 de febrero de 1996, por el cual confirma la propuesta inspectora, si bien modifica el importe de los intereses de demora contenidos en la propuesta de liquidación ascendiendo los mismos a

9.801.389 ptas. (58.907,53 euros), por lo que la deuda tributaria queda fijada en 43.015.477 ptas. (258.528,22 euros). Se notifica el 29 de mayo de 1996.

Contra el acuerdo anterior, se interpone, el 13 de junio de 1996, reclamación económico-administrativa ante el Tribunal Regional de Canarias. Puesto de manifiesto el expediente para la formulación de alegaciones, se cumplimenta éste trámite administrativo el 30 de julio de 1996. Requerida la Oficina Gestora para que completara el expediente y cumplimentado el mencionado requisito, se puso nuevamente de manifiesto el expediente a la interesada, la cual, mediante escrito de fecha 16 de septiembre de 1996, se reitera en las ya formuladas con anterioridad.

El Tribunal Regional de Canarias dicta resolución, en su sesión del día 31 de marzo de 1998, por la que desestima las pretensiones de la reclamante. Se notifica el 27 de abril de 1998.

Contra la resolución anterior, se interpone por la mercantil GUILLERMO BRITO ALMEIDA S.L. recurso de alzada, el 14 de mayo de 1998, ante el Tribunal Regional de Canarias para su remisión al Tribunal Económico-Administrativo Central en el cual tuvo entrada el 10 de agosto de 1998, en el que se sostiene la idoneidad de la inversión definitiva de valores afectos al FPI en la suscripción de participaciones de BRIALCA, como sociedad dedicada al transporte, especialmente marítimo, sin que pueda circunscribirse al término de un año, como pretende la Inspección, el plazo legal en el cual una actividad empresarial ha de tener el suficiente desarrollo y sea considerada apta para encuadrarla dentro del marco que brinda el art.

93.2.c) de la Ley 20/1991, de 7 de junio . La interpretación que la Inspección efectúa del Real Decreto 241/1992, el cual regula los sectores empresariales en los que será válida la suscripción de aciones, vulnera el art. 10, reserva de Ley, de la Ley General Tributaria.

Del examen del expediente se desprende que se halla suspendida la ejecución del acto administrativo que se reclama.

Contra el acuerdo del TEAC de fecha 23 de enero de 2002 [R.G. 6255/98; R.S. 197-01 (726-98)], que desestimó la reclamación formulada y confirmó la resolución y liquidación impugnada, la empresa GUILLERMO BRITO ALMEIDA S.L. promovió recurso contencioso-administrativo ante la Sala de la Jurisdicción de la Audiencia Nacional, que fue resuelto por su Sección Segunda en sentencia de 22 de julio de 2004, cuya parte dispositiva era del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que desestimando el recurso contencioso-administrativo formulado por el Procurador, D. Saturnino Estevez Rodríguez, en nombre y representación de GUILLLERMO BRITO ALMEIDA, S.L., contra la resolución de fecha 23 de enero de 2002, dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Central, debemos declarar y declaramos que dicha resolución es conforme a Derecho, sin hacer mención especial en cuanto a las costas".

Contra la citada sentencia la entidad GUILLERMO BRITO ALMEIDA S.L. preparó ante el Tribunal "a quo" el presente recurso de casación, que, una vez tenido por preparado, fue interpuesto en plazo ante esta Sala, desarrollándose, después, procesalmente, conforme a las prescripciones legales; y formalizado por la Administración del Estado el oportuno escrito de oposición al recurso interpuesto, se señaló, por su turno, para votación y fallo, la audiencia del día 21 de abril de 2010, en cuya fecha tuvo lugar dicha actuación procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Gonzalo Martinez Mico, quien expresa el parecer de la Sección.

Dice la sentencia recurrida que existen unos hechos, acreditados en el expediente administrativo y constatados por la Inspección, en los que existe conformidad. Así, no se discute que, durante el ejercicio 1992, la entidad recurrente retiró de la Caja General de Depósitos cantidades por importe de 95.580.000 pesetas. Que dicha suma se invirtió definitivamente en la suscripción de participaciones de la mercantil Brialca, S.L en fecha 29 de diciembre de 1992, fecha de constitución de dicha sociedad. Que la sociedad recurrente es titular de 95.580 participaciones, de las 95.582 en que se divide el capital social de Brialca, S.L. Que el domicilio social de Brialca, S.L. radica en Canarias, siendo coincidente con el domicilio social de la sociedad recurrente. Que la sociedad Brialca tiene como objeto social el transporte marítimo; actividad que se encuentra incluida entre los "sectores" contenidos en el Real Decreto 241/1992, de 13 de marzo, "aptos" para determinar la inversión definitiva de las dotaciones al Fondo para Inversiones.

En principio, estas operaciones son acordes con la normativa reguladora del Fondo de Previsión para Inversiones canario, cuyo régimen fiscal fue introducido por la Ley 30/1972, de 22 de julio, sobre Régimen Económico-Fiscal de Canarias, quedó ratificado en la Ley 5/1983, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado (Medidas urgentes en materia presupuestaria, financiera y tributaria), que en su Disposición Transitoria 2ª.1 . establece: "Se prorroga hasta el día 31 de diciembre de 1983 el régimen de Fondo de Previsión para Inversiones previsto en el art. 21 de la Ley 30/1972, de 22 de julio, sobre Régimen Económico y Fiscal de Canarias".

Este régimen siguió aplicándose en virtud de lo dispuesto en las sucesivas Leyes de Presupuestos, constituyendo el último hito la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1991, según el cual: "En tanto no se produzca la entrada en vigor de la Ley de Modificación de los Aspectos Fiscales del Régimen Económico Fiscal de Canarias, quedarán prorrogadas las normas especiales de aplicación del Fondo de Previsión para Inversiones previstas en el art. 21 de la Ley 30/1972, de 22 de julio, sobre régimen económico-fiscal de Canarias. La constitución de los depósitos necesarios para la materialización de la Previsión para Inversiones podrá efectuarse en la Central de la Caja General de Depósitos o en sus sucursales de Canarias".

Como corolario de este bloque normativo, ha de citarse la Ley 20/1991, de 7 de junio, que modifica algunos aspectos de la Ley 30/72 .

Esta Ley (20/1991 ) afecta a algunas figuras tributarias, entre ellas, al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y al Impuesto sobre Sociedades, si bien, en lo relacionado con el Fondo de Previsión para Inversiones. En el capítulo de "incentivos fiscales", "se diseña un sistema de incentivos a la inversión en Canarias en el que, homologándose su regulación, se conserva la peculiaridad existente hasta ahora.." (Preámbulo de la Ley, III, G ).

La Disposición Derogatoria Única establece: "1. A la entrada en vigor de la presente Ley quedarán derogadas cuantas disposiciones, legales o reglamentarias, se opongan a lo establecido en la misma y, en particular, las siguientes:

a) (...). Art. 21 de la Ley 30/1972, de 22 de julio, por el que se reguló el régimen especial de la previsión para inversiones en Canarias.

d) Real Decreto 2600/1979, de 19 de octubre, por el que se armoniza el art. 26 de la Ley 61/1978, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, relativo a la deducción por inversiones, y el art. 21 de la Ley 30/1972, de 22 de julio (citada).

2. Lo previsto en el apartado anterior se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Séptima .

En su Disposición Transitoria Séptima establece: "Lo dispuesto en la Disposición Derogatoria se entiende sin perjuicio del derecho a exigir las deudas tributarias devengadas con anterioridad al 1 de enero de 1992, que continuarán sujetas a la legislación que se deroga por la presente Ley.

Por su parte la Disposición Final Única establece: "1.(...). La presente Ley entrará en vigor el día 1 de enero de 1992 .

Por otra parte, la doctrina jurisprudencial en relación con el régimen especial canario y su evolución legislativa, tiene declarado: " .- Las sentencias aludidas hacen un exhaustivo estudio histórico de la cuestión que es necesario reproducir, pues arrojan luz definitiva:

1. Desde su creación, en el sistema tributario español anterior a la Constitución, los FPI se aplicaron, por una parte, a las sociedades y demás entidades jurídicas, regulándose a través del Texto Refundido del Impuesto General sobre la Renta de las mismas aprobado por el Decreto 3359/1967, de 23 de diciembre (arts. 33 a 49 ), y, por otra, a los empresarios individuales, para los que se regía por el Texto Refundido del Impuesto sobre Actividades y Beneficios Comerciales e Industriales, Cuota por Beneficios (art. 52 y concordantes), de 29 de diciembre de 1966. Los FPI no eran otra cosa que la autofinanciación permanente de la inversión empresarial, mediante la aplicación de parte de los beneficios de la entidad a la creación de fondos para la ampliación y renovación de equipos, deduciéndose de la base imponible del Impuesto las sumas invertidas en dichos fondos, con el límite máximo del 50% de los beneficios obtenidos en el período impositivo de que se trate (artículo 34 del primero de los Textos refundidos antes citados).

2. La Ley 30/1972, de 22 de julio, del Régimen Económico y Fiscal de Canarias, estableció, en su art.

   21.1, un Régimen Especial del Fondo de Previsión para Inversiones para los sujetos pasivos de los Impuestos mencionados en el primer párrafo de la anterior letra A), consistente "dicho régimen especial" en la posibilidad de elevar, en las Islas, hasta el 90% de los beneficios, las dotaciones a la Previsión para Inversiones que se hicieran durante el plazo de diez años, computados a partir de la entrada en vigor de dicha Ley, precisándose en el apartado 2 el ámbito subjetivo de dicho beneficio, que quedaba reconducido a las "sociedades y demás entidades jurídicas y personas físicas, respecto a los establecimientos situados en Canarias y siempre que la inversión correspondiente se realizase y permaneciera en el Archipiélago".

3. La Ley 61/1978, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, suprimió el Régimen General de los FPI en todo el territorio nacional, estableciendo, en su lugar, en su artículo 26, un nuevo régimen jurídico de "deducción por inversiones", caracterizado, en esencia, por la contemplación como suma deducible de las inversiones efectivamente realizadas, y no de las meramente previstas, y modificando, además, la técnica tributaria, al constituir tales inversiones deducciones de la cuota y no de la base imponible, como ocurría en los Textos de 1966 y 1967; y perviviendo, por mor de lo establecido en el art. 2.2 ("de la Ley 61/1978, se entiende", que respetaba los Regímenes Tributarios Especiales por razón del territorio), el Régimen Especial canario del FPI antes citado.

4. El Real Decreto 2600/1979, de 19 de octubre, de Deducción por Inversiones del Impuesto sobre Sociedades, interpretó, efectivamente, que el citado art. 2.2 de la Ley 61/1978 (referente, según se ha indicado, a los regímenes tributarios especiales por razón del territorio) incluía el mantenimiento de este régimen especial en Canarias, y, al armonizar el art. 26 de la citada Ley 61/1978 y el 21 de la Ley 30/1972, determinó la subsistencia de este último precepto, manteniendo los plazos previstos, es decir, hasta el 1 de enero de 1983, pero dando, no obstante, al sujeto pasivo, la posibilidad de optar por el régimen general de deducción por inversiones diseñado en la Ley 61/1978, siempre que no se hubiera hecho uso del sistema de dotación al Fondo (ya que ambos beneficios se configuraban como incompatibles). (T.S. Sala 3ª, Sección 2ª Sent. de 29 de junio de 1992 ).

   Pues bien, la resolución impugnada entiende que uno de los requisitos exigidos por la normativa no se cumple, al considerar que la adquisición de las participaciones de la mercantil Brialca, S.L. no tiene los efectos pretendidos, en cuanto que no consta que dicha mercantil efectúe actividad alguna incluida en la relación de sectores reglamentariamente determinados, aptos para considerar inversión efectiva de la dotación, conforme al art. 1, del Real Decreto 241/1992, de 13 de marzo, que desarrolla la Ley 20/1991, de 7 de junio, de modificación de los aspectos fiscales del Régimen Económico Fiscal de Canarias en lo relativo a los incentivos fiscales de la inversión, que, a los efectos de " Inversión definitiva del Fondo de Previsión para Inversiones en la suscripción de acciones o participaciones sociales", dispone: "A los efectos previstos en el art. 93.2, c), de la Ley 20/1991, de 7 de junio, de modificación de los aspectos fiscales del Régimen Económico Fiscal de Canarias, serán sectores aptos para efectuar la inversión definitiva del Fondo de Previsión para Inversiones, mediante la suscripción de acciones o participaciones en el capital social de Sociedades domiciliadas en Canarias que operen en este territorio, los siguientes: (...) Transportes marítimos, aéreos o terrestres".

   Si bien, "prima facie" se cumplen los requisitos legales para considerar inversión efectiva de la dotación, los hechos constatados por la Inspección revelan que dicho cumplimiento es formal, pues consta que la mercantil recurrente Guillermo Brito Almeida, S.L. contabilizó la inversión en la cuenta denominada "crédito a empresas del grupo", en la que se constatan una serie de movimientos de cargo y abono, que arroja, a 31 de diciembre de 1993, un saldo de 42.580.000 ptas. de crédito concedido a Brialca, S.L. y que la recurrente manifestó que respondían a la necesidad de evitar el problema de las continuas inversiones en Deuda Pública del Estado a la espera de emisión de Deuda Pública de la Comunidad Autónoma (Diligencia de fecha 2 de mayo de 1995).

   Por otra parte, en relación con la actividad empresarial desarrollada por la mercantil Brialca, S.L., está acreditado que el capital social aportado por la sociedad recurrente se mantuvo al cierre del ejercicio 1992 en la cuenta de "Bancos", destinándose en el ejercicio 1993 el capital a inversiones en activos financieros y en otorgamiento de préstamos a la sociedad recurrente. También la Inspección constata que Brialca, S.L. carecía de personal a su servicio en dichos ejercicios, sin que conste documentalmente la prestación de servicios de la actividad marítima de transporte. En este punto debe recordarse que, en virtud de lo que se dispone en el citado art. 114 de la Ley General Tributaria, "tanto en el procedimiento de gestión como en el de resolución de reclamaciones, quien haga valer su derecho deberá probar los hechos normalmente constitutivos de los mismos", lo cual está relacionado con el art. 1214 del Código Civil, que establece la regla a efectos de determinar a quién le corresponde la carga de la prueba en la acreditación o afirmación de hechos o derechos, y sin olvidar que en función de lo que se determina en el art. 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, los actos administrativos tienen la presunción de validez, correspondiendo siempre al interesado la carga de la prueba a efectos de poder desvirtuar dicha presunción legal.

   La sociedad recurrente aporta documentación correspondiente a ejercicios posteriores, que no enervan los hechos constatados por la Inspección en relación con el ejercicio ahora liquidado, mientras que la certificación que aporta, expedida por la Corporación de Prácticos del Puerto de Arrecife, de fecha 9 de mayo de 2002, se limita a manifestar que: "durante los años 1993, 1994, 1995 y 1996, fueron atendidos en este puerto por la Corporación de Prácticos, buques consignados por BRIALCA, S.L.". De lo certificado no se desprende el ejercicio económico de la actividad marítima de transporte, que no se encuentra avalada documentalmente en relación con el ejercicio 1992 y 1993.

   En consecuencia, no reuniendo la sociedad de la que se adquirieron las participaciones las condiciones de ejercicio real, no teórico o ideal, de la actividad de transporte marítimo, no puede considerarse realizada efectivamente la inversión, al privarse al incentivo de la eficacia pretendida por la norma de potenciar el desarrollo económico en el Archipiélago Canario.

Tres son los motivos en los que se apoya el recurso de casación:

1. ) El primer motivo de casación es el señalado en el art. 88, apartado 1.c), de la Ley Jurisdiccional, esto es, quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales habiéndose producido indefensión para la parte recurrente, toda vez que se han vulnerado las formas esenciales del juicio, habiéndose infringido durante el procedimiento de instancia las garantías procesales contenidas en el art. 24 de la Constitución, al no haberse observado lo preceptuado en el art. 56.4, incido final, de la Ley Jurisdiccional .

   La ilicitud a que este motivo se contrae se produjo al dictarse por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en fecha 7 de abril de 2003, providencia en la que acordó no admitir a trámite la documentación presentada por la recurrente con escrito de fecha 31 de marzo de 2003. La referida documentación, presentada antes de la citación de vista o conclusiones, tenía por objeto desvirtuar las alegaciones contenidas en el escrito de contestación a la demanda poniendo de manifiesto disconformidad con los hechos. Ello ha motivado la indefensión de la parte privándosele indebidamente y por causa no imputable a ésta de los medios de prueba.

   A efecto de lo preceptuado en el art. 88.2 de la Ley Jurisdiccional, se hace constar que la parte interpuso, contra la citada providencia de no admisión a trámite, el correspondiente recurso de súplica que fue desestimado mediante Auto de fecha 27 de mayo de 2003, confirmando en su totalidad la providencia de fecha 7 de abril de 2003.

2. ) El segundo motivo de casación es el señalado en el art. 88, apartado 1.d), de la Ley Jurisdiccional

   , esto es, infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, estimando que la sentencia impugnada incurrió en la ilicitud que tal motivo contiene, toda vez que infringe el principio de legalidad proclamado en el art. 9º.3 de la Constitución y art. 10.b) de la Ley General Tributaria, según redacción dada por la Ley 230/1963, en correspondencia con el art. 8 .d) del citado precepto legal, según la redacción vigente al tiempo de dictarse la sentencia impugnada.

   Así, la sentencia de instancia reconoce que se cumplen los requisitos legales para considerar inversión efectiva de la dotación -- la constitución de la mercantil BRIALCA S.L.--; sin embargo, la propia sentencia hace suya la propuesta de la Inspección de Tributos al considerar que dicho cumplimiento es puramente formal, pues durante el periodo comprobado, se aprecia la carencia de personal al servicio de la citada entidad y una serie de movimientos contables --cargos y abonos-- en determinadas cuentas de crédito a fin de optimizar los recursos financieros propios.

   Pues bien, del contenido literal del art. 93.2.c) de la Ley 20/1991, de 7 de junio, de modificación de los aspectos fiscales del Régimen Económico Fiscal de Canarias, no se desprende la exigencia de plazo, o término alguno, para el ejercicio efectivo de la actividad que, lógicamente y dependiendo de su complejidad, requerirá un periodo de puesta en marcha que el sentido común no puede obviar; igualmente, el tenor del repetido art. 93.2.c) de la Ley 20/1991 de 7 de junio, de modificación de los aspectos fiscales del Régimen Económico Fiscal de Canarias, no contiene la expresa demanda de contar con personal asalariado desde el mismo momento de la suscripción de las correspondientes participaciones sociales --en el caso que nos ocupa desde la constitución de la sociedad BRIALCA S.L.-- sin que ello tenga que chocar, necesariamente, con el planteamiento de un incentivo fiscal encaminado a favorecer la inversión en Canarias. Estima por ello la parte recurrente que la sentencia impugnada se extralimita y extiende más allá de lo legislado el marco normativo del beneficio fiscal, quedando vulnerado, de esta manera, el invocado principio de legalidad proclamado en el art. 9º.3 de nuestra Constitución y en los invocados preceptos de la Ley General Tributaria.

3. ) El tercer motivo de casación es el señalado en el art. 88, apartado 1.d), de la Ley Jurisdiccional, esto es, infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate estimando que la sentencia impugnada incurrió en infracción del Ordenamiento jurídico al confirmar en su fallo la resolución de fecha 23 de enero de 2002, dictada por el Tribunal Económico Administrativo Central, declarando que dicha resolución es conforme a Derecho.

   La resolución del Tribunal Económico Administrativo Central, a la par que desestima el recurso interpuesto, confirma la resolución y liquidación girada por la Agencia Estatal de Administración Tributaria de la Delegación de Hacienda de Las Palmas; sin embargo, a juicio de la entidad recurrente, es precisamente la propia liquidación la que vulnera el invocado principio de legalidad.

   Efectivamente, la Ley 20/1991, de modificación de los aspectos fiscales del Régimen Económico Fiscal de Canarias, no contempla las consecuencias derivadas de un hipotético incumplimiento del expuesto régimen de inversión definitiva de las dotaciones efectuadas al Fondo de Previsión para Inversiones; por el contrario, sí se contemplaba en el ya entonces derogado art. 47 del Decreto 3359/1967, de 23 de diciembre

   , por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley del Impuesto General sobre la Renta de las Sociedades y demás Entidades Jurídicas, el cual disponía que: "La aplicación de la previsión o de la materialización de la misma a fines distintos a los que ésta Ley autoriza (...) determinará automáticamente la integración en la base imponible del ejercicio en que se realice de las cantidades indebidamente dispuestas o aplicadas".

   La parte recurrente estima que la liquidación de la deuda tributaria, derivada del hipotético incumplimiento del régimen de incentivos fiscales regulado por la Ley 20/1991, de 7 de junio, vulnera aquellos preceptos recogidos en la Constitución y en la Ley General Tributaria que apelan al principio de legalidad o reserva de Ley, sin que por otra parte puedan aplicarse criterios analógicos, por estar expresamente prohibidos y por estar extraídos de una norma al tiempo derogada.

En relación con el primer motivo de casación es de señalar que con el escrito de demanda la parte actora acompañó los documentos en que creía que se fundaba directamente su pretensión o derecho.

En el escrito de demanda no se pidió el recibimiento del proceso a prueba ni se expresaron los puntos de hecho sobre los que hubiera de versar la prueba.

Pudo el recurrente, si entendía que de la contestación a la demanda resultaban nuevos hechos de trascendencia para la resolución del pleito, pedir el recibimiento a prueba dentro de los tres días siguientes a aquel en que se le dio dado traslado de la misma (art. 60.2 de la Ley de la Jurisdicción ). Y en el caso de autos la providencia de 30 de enero de 2003, notificada a la recurrente el 5 de febrero de 2003, tuvo por contestada la demanda por el Abogado del Estado y la recurrente presentó, con fecha 31 de marzo de 2003, escrito solicitando la aportación de la profusa documentación que acompañaba contenida en varios archivadores. No puede extrañar que la providencia de 7 de abril de 2003 no estimase procedente admitir la documentación presentada por la recurrente con su escrito de 31 de marzo de 2003. Dijo entonces con razón el Abogado del Estado, y así lo reconoció la Providencia de 7 de abril de 2003, que no concurrían los requisitos exigidos por el art. 56.4 para que pueda admitirse la pretendida aportación documental, que era extemporánea conforme a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 265 y concordantes). Frente a lo pretendido por la recurrente, no se trataba de desvirtuar las alegaciones contenidas en la contestación a la demanda ya que la parte demandada se limitó a indicar que la actora no había probado los hechos determinantes del derecho que alegaba y para dicha prueba había tenido la recurrente, además de la vía administrativa, la fase probatoria en sede jurisdiccional. La consecuencia es que no puede admitirse procesalmente que los errores probatorios cometidos por la actora en los momentos pertinentes puedan ser subsanados por una extemporánea aportación documental.

Por otra parte, no se acredita la indefensión padecida ni la relevancia que la documentación cuya aportación se denegó habría tenido en la resolución del litigio.

Promovido recurso de súplica por la actora, fue desestimado por Auto de 27 de mayo de 2003 en el que se mantuvo el criterio manifestado en la providencia impugnada, añadiendo que, en su caso, la documentación a aportar se había de ceñir al ámbito temporal del ejercicio liquidado y, más específicamente, al argumento sobre el que la resolución administrativa se fundamenta, que es la no probanza de que la sociedad BRIALCA S.A. realizara actividades de transporte marítimo en el ejercicio afectado.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo.

1. La cuestión de fondo que se plantea en el presente recurso y a la que se refieren los motivos segundo y tercero, que se analizan conjuntamente se centra en determinar si la suscripción en 1992 de acciones de la entidad BRIALCA por la sociedad recurrente cumple, en relación a las dotaciones provisionales efectuadas en su día al Fondo de Previsión para Inversiones, los requisitos previstos en la normativa reguladora del régimen transitorio del Fondo aludido al objeto de consolidar el beneficio fiscal.

2. La entrada en vigor de la Ley 20/1991, de 7 de junio, de Modificación de los aspectos fiscales del Régimen Económico Fiscal de Canarias, de aplicación a partir de 1 de enero de 1992, regula en su art. 93 el Régimen Transitorio del Fondo de Previsión para Inversiones. Al regular este régimen preceptúa, al mismo tiempo, los activos en que han de realizarse la inversión efectiva de las dotaciones (entre ellas hasta un 20% en adquisiciones corrientes de bienes), y la necesidad de materialización previa de las citadas dotaciones para proceder a la inversión efectiva en los activos que se enumeran en el apartado 2, señalando, en concreto, el precepto aludido, en su núm. 1, párrafo primero, que "las Sociedades y demás Entidades jurídicas sujetas al Impuesto sobre Sociedades, acogidas al régimen del Fondo de Previsión para Inversiones conforme a las normas especiales del art. 21 la Ley 30/1972, de 22 de julio, sobre Régimen Económico Fiscal de Canarias, tendrán derecho a la reducción en la base imponible de aquel Impuesto correspondiente a la dotación del último ejercicio económico cerrado antes del 1 de enero de 1992, y a la consolidación de la practicada respecto a las dotaciones de ejercicios anteriores que se encuentren necesariamente materializadas en cuentas corrientes de efectivo en el Banco de España o en cuentas de depósito de títulos de la deuda de Estado y valores mobiliarios autorizados, siempre que tales dotaciones sean efectivamente invertidas en los elementos de activo a que se refiere el número 2 del presente artículo". En dicho número 2 se indican diversos activos en los que podrá realizarse indistintamente la inversión efectiva de las dotaciones, y en concreto en la letra c) "En la suscripción de acciones o participaciones en el capital de sociedades domiciliadas en Canarias que efectúen en este territorio actividades comprendidas en los sectores que se determinen reglamentariamente a propuestas de la Comunidad Autónoma de Canarias". En el núm. 3 de dicho artículo se dispone que "la inversión de las dotaciones deberá realizarse durante los cinco años siguientes a 1 de enero de 1992, si bien la de cada año deberá ser, como mínimo, de la quinta parte de la cuantía de aquélla".

   La determinación reglamentaria prevista en el citado art. 93.2 .c), de los sectores en que han de estar comprendidas las actividades efectuadas por las sociedades a que se refiere dicho precepto, se realizó, a propuesta del Gobierno de Canarias, en el art. 1º del Real Decreto 241/1992, de 13 de marzo .

3. Consta acreditado en la documentación aportada al expediente que a lo largo del ejercicio 1992 el sujeto pasivo retiró diferentes cantidades de la Caja General de Depósitos, por importe de 95.580.00 ptas., que se destinaron, como inversión definitiva, a la suscripción de participaciones de la sociedad Brialca S.A., el día 29 de diciembre de 1992, fecha de constitución de la misma (según consta en escritura pública, nº de protocolo 4567 otorgada ante el notario D. Angel de la Fuente del Real), siendo la entidad, Guillermo Brito Almeida S.L., la titular de 95.580 participaciones de las 95.582 en que se divide el capital.

   El domicilio fiscal de BRIALCA S.L. resulta coincidente con el domicilio de GUILLERMO BRITO ALMEIDA S.L., estando destinada aquélla a la realización de la actividad de transporte marítimo, actividad que se encuentra incluida entre los sectores contenidos en el Real Decreto 241/1992, de 13 de marzo, aptos para determinar la inversión definitiva de las dotaciones al Fondo de Previsión para Inversiones.

   Los 95.580.000 ptas. es la inversión que la recurrente consideró apta para la consolidación del beneficio fiscal. Las circunstancias que rodean la inversión son descritas por el Actuario en su Informe ampliatorio. Así, examinados los libros y registros de la sociedad, se comprueba que tal inversión se contabilizó como "Créditos a empresas del grupo", cuenta ésa en la que se realizan a lo largo de 1993 diferentes movimientos de cargo y abono, resultando un saldo final, a 31 de diciembre de 1993, de

   42.580.000 ptas. de "crédito concedido a Brialca S.L.". Según manifestaciones del representante de la sociedad recurrente, plasmadas en diligencia de 2 de mayo de 1995, tales movimientos se realizaron para evitar el problema de las continuas inversiones en Deuda del Estado a la espera de emisiones de Deuda Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias".

   En cuanto a la actividad efectivamente desarrollada por Brialca, según la información suministrada por la misma todo su capital social se mantuvo en cuenta de "Bancos" al cierre del ejercicio 1992. El 7 de enero de 1993 el capital se destinó a la inversión en activos financieros, los cuales, según se constata en la contabilidad (anexo a diligencia de 2 de mayo de 1995), son objeto de continuas inversiones y desinversiones con la obtención de los correspondientes ingresos financieros hasta un total de 10.962.055 ptas. en 1993.

   Además de las inversiones en activos financieros el capital con que se constituyó Brialca se destinó a un préstamo a su socio mayoritario, Guillermo Brito Almeida S.L., en las siguientes fechas e importes: 19 de septiembre de 1993: 71.000.000 ptas. que son devueltas el 4 de octubre de 1993; 18 de diciembre de 1993:

   50.000.000 ptas. que no son devueltas en el ejercicio; y 29 de diciembre de 1993: 3.000.000 ptas. que no son devueltas en el ejercicio.

   La contabilidad de Brialca S.L. destaca que los ingresos obtenidos durante 1992 son de cero pesetas y durante 1993 ascienden a 10.962.055 ptas., correspondientes a los ya aludidos ingresos financieros, y a

   70.000 ptas. por prestación de servicios de transportes, según copia de las facturas que se adjuntan a diligencia de 2 de mayo de 1995. Por lo que respecta a los gastos, en 1992 son cero pesetas, y en 1993, 860 ptas. por servicios bancarios, 18.914 ptas. por "otros servicios" entre los que se incluyen la compra de libros de contabilidad y pagos al Registro Mercantil y 110.145 ptas. de amortización de gastos de constitución. En cuanto a los posibles gastos en sueldos y salarios de la sociedad se comprobó que no existe ningún personal asalariado. No se presenta, dice el actuario en su Informe, ningún ingreso ni resumen anual de retenciones en el año 1992 y el de 1993 incluye como única retribución, en clave de profesionales, 25.500 ptas. pagadas a un gestor administrativo el segundo trimestre de 1993. Por lo que respecta al alta en el Impuesto de Actividades Económicas, ésta se produce el 12 de noviembre de 1993, siendo declarado como domicilio de la actividad la Plaza del Ingeniero Manuel Becerra, nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria, el cual era ya la sede de la actividad económica del sujeto pasivo, Guillermo Brito Almeida S.L.

   Es de señalar, pues, que BRIALCA S.L. carece de personal para el ejercicio de su actividad en los ejercicios 1992 y 1993 y no consta en la documentación que obra en este Tribunal que la misma realizara actividades de transporte marítimo, no sólo en el ejercicio en el que se produce la adquisición de participaciones como inversión definitiva del Fondo, sino en ejercicios posteriores. Si la recurrente quería poner de relieve el ejercicio de actividad por BRIALCA S.L., de la que es el accionista mayoritario, con objeto de que la adquisición de participaciones en la misma tuviera la consideración de inversión definitiva del Fondo, no puede entenderse cumplido merced a sus meras manifestaciones y a la aportación de un listado de ordenador, bajo el título "contenedores movidos por BRIALCA" de los años 1994 a 1996, en el que como datos constan, además del nombre de un puerto de origen y uno de destino, una serie de códigos, de usuario, cánones, puertos, movimiento, mercancías etc..., que no permiten determinar quien ni con quién se realizan las operaciones ni a qué tipo de operación corresponde y sin que se hubiera aportado soporte documental alguno que permitiera identificar y contrastar tales operaciones y por ende determinar la realidad de aquéllas y de la entidad que las efectúa.

4. Tanto el art. 93 de la Ley 20/1991 como el Real Decreto 241/1992, diseñan, en expresión que emplea la Exposición de Motivos de la Ley, el sistema de incentivos a la inversión y "... se conserva la peculiaridad existente hasta ahora, con la adecuada flexibilidad al establecer un periodo transitorio que permita a las empresas y empresarios que han llevado a cabo dotaciones al FPI efectuar la materialización de dichas dotaciones en beneficio de la economía canaria...".

   Con esta flexibilidad ha de interpretarse, pues, la normativa invocada atendiendo al cumplimiento por parte de las empresas y empresarios inversores de los requisitos mínimos establecidos por el régimen transitorio. El art. 93 no vincula la consolidación del beneficio, en cuanto a la específica suscripción de acciones en sociedades, a la realización de un determinado volumen de operaciones o a la obtención de unos resultados mínimos. La entidad de cuyo capital se suscriben las acciones pasa por un periodo de puesta en marcha que el sentido común no puede obviar.

   Pero la flexibilidad del diseño parte de un hecho ineludible y que se concreta, según expresión del propio art. 93.2 .c), en que la sociedad de la que se suscriben acciones o participaciones "efectúe" alguna de las actividades comprendidas en el Real Decreto 241/1992 o que, al menos, desde el comienzo mismo de su existencia, tienda a efectuarlas, en interpretación que se encuentra en la Exposición de Motivos de este Reglamento, de manera que la remisión de la Ley va referida "... a la determinación de los sectores en que, a propuesta de la Comunidad Autónoma de Canarias, deben operar las sociedades domiciliadas en Canarias que actúen en dicho territorio...".

   Las circunstancias que se han descrito ponen de manifiesto que BRIALCA S.L. "opera" en territorio canario pero "no desarrolla" ni "efectúa" ni "actúa" en la relación de sectores aptos para la inversión definitiva de las dotaciones del FPI. Como destacaba el Actuario en su Informe, esta sociedad constituye, de hecho, desde el momento de su constitución y a lo largo de todo el año 1993, una persona "interpuesta" a través de la cual la recurrente mantiene sus inversiones financieras intentando vulnerar, simplemente, los plazos de inversión del art. 93 de la Ley 20/1991 . La sociedad BRIALCA S.L. se dedicó a una actividad puramente financiera, invirtiendo y desinvirtiendo en diferentes activos y realizando préstamos a su socio mayoritario, con diferentes saldos en el valor de las acciones suscritas en los registros del sujeto pasivo. No parece posible que una sociedad sin personal trabajador, sin haber adquirido ningún elemento de transporte, sin más gastos en todo el año que la compra de los libros de contabilidad, los pagos al Registro Mercantil y la amortización de los gastos de constitución pueda ser capaz de realizar efectivamente las actividades a que está obligada para que pueda válidamente ser considerada como inversión definitiva de las dotaciones al FPI.

   Desde su nacimiento y a lo largo de todo un año, período más que prudencial, la sociedad BRIALCA S.L. no hizo nada que permita apreciar que actuó más allá del coyuntural interés de la entidad Guillermo Brito Almeida S.L. La "economía de opción" en que se concreta en muchos aspectos el régimen del art.

   93.2.c) de la Ley 20/1991 deposita en manos de la entidad suscriptora la decisión de en qué sociedad invertir atendiendo a los sectores en que vaya a operar y a las garantías que le ofrezca en cuanto al "operar" o "actuar", decisión que lleva implícita la responsabilidad asumida en caso de incumplimiento. Pero el legislador de 1991 no perfiló el régimen transitorio del FPI como "un cheque en blanco" pues, en este concreto aspecto, no dejó al arbitrio, ni de la participante ni de la participada, el cumplimiento del requisito temporal de decidir cuándo y cómo se comienza a operar en los sectores o a efectuar operaciones al objeto de entender consolidado el beneficio fiscal, requisitos que, a la vista de los antecedentes y circunstancias más arriba expuestos, deben considerarse incumplidos en cuanto que no consta que BRIALCA S.A. efectuase actividad alguna incluida en la relación de sectores reglamentariamente determinados, aptos para considerar inversión efectiva de la dotación.

De todo lo razonado se deduce la necesidad de desestimar el recurso de casación que decidimos, con expresa imposición de las costas causadas a la entidad recurrente, que no podrán exceder de 3.000 euros, a tenor de lo establecido en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional .

Por lo expuesto,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCION